Nuove elezioni non fondano la revoca degli incarichi dirigenziali

Il cambio di amministrazione non è una motivazione sufficiente per revocare gli incarichi dirigenziali e di posizione organizzativa. Allo stesso modo, vanno considerati non conformi all’ordinamento, così come interpretato dalla Corte costituzionale, incarichi dirigenziali e di posizione organizzativa ai quali si apponga come termine quello della durata del mandato elettorale.

La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con la sentenza 18 aprile 2017, n. 9728, aiuta a chiarire in modo da considerare definitivo e tranciante che gli incarichi gestionali nei comuni non possono in alcun modo considerarsi collegati alla durata del mandato amministrativo, a meno che non vi siano speciali norme di legge a prevederlo.

Nel caso di specie trattato dalla Cassazione, un sindaco subito dopo l’insediamento aveva revocato l’incarico di posizione organizzativa al responsabile del settore lavori pubblici, in un comune nel quale non sono presenti qualifiche dirigenziali. E’ noto che nei comuni privi di qualifiche dirigenziali le connesse funzioni sono assegnate ai sensi dell’articolo 109, comma 2, del d.lgs 267/2000 ad un funzionario, che ai sensi dell’articolo 10 del Ccnl 22.1.2004, assume il diritto ad essere inquadrato appunto nell’area delle posizioni organizzative.

Il funzionario che ha subito la revoca anticipata dell’incarico ha presentato di conseguenza ricorso al giudice ordinario.

Nelle diverse fasi del giudizio, la vertenza ha avuto sorti diverse. Mentre in primo grado sono state riconosciute le ragioni del ricorrente, la Corte di appello ha, invece, ritenuto che il sindaco fosse libero di revocare l’incarico, considerandolo dotato di un’ampia discrezionalità radicata nella sostanziale temporaneità degli incarichi sia dirigenziali che di posizione organizzativa e, soprattutto, nel divieto di applicare nel lavoro pubblico l’articolo 2013 del codice civile, ai sensi del quale le mansioni superiori si consolidano definitivamente, se esercitate oltre un certo lasso di tempo. Dunque, secondo il giudice di merito l’assenza di un “diritto all’incarico” fondava il potere di revoca discrezionale.

Qui è forse necessario un inciso: la decisione della Corte di appello dimostra, per l’ennesima volta, l’inadeguatezza della giurisdizione del ordinaria e del giudice del lavoro, poco a conoscenza delle dinamiche dell’organizzazione amministrativa e dello stesso lavoro pubblico. La scelta compiuta nel 1998 di attribuire al giudice ordinario le vertenze relative al lavoro pubblico, prima oggetto di giurisdizione esclusiva dei Tar, si è rivelata un altro dei troppi fallimenti delle riforme del pubblico impiego degli ultimi 27 anni.

Tornando sul tema, la Cassazione avversa in modo estremamente deciso la posizione della Corte d’appello, partendo dalla considerazione che nei comuni privi di qualifiche dirigenziali i funzionari preposti ai vertici dell’organizzazione debbono godere delle medesime garanzie riconosciute ai dirigenti, evidenziate dalla giurisprudenza della Corte costituzionale a partire dalla sentenza 103/2007. Pronuncia che ha accertato l’illegittimità costituzionale delle norme finalizzate a disporre la cessazione automatica degli incarichi dirigenziali a seguito del rinnovo della compagine di governo, dando vita ad un filone ormai forte e consolidato, che ammette lo spoil system solo per le pochissime figure di vertice dello Stato strettamente connesse alla politica, come i segretari generali o capi di dipartimento (non più di qualche decina di posizioni di vertice).

Pertanto, la revoca anticipata degli incarichi dirigenziali o di posizione organizzativa può discendere esclusivamente da riorganizzazioni complessive degli enti o da responsabilità gestionali, come del resto prevedono le norme legislative e contrattuali vigenti.

La Cassazione ha, dunque, sancito che “la revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.3.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina”.

La sentenza dovrebbe rendere definitivamente chiaro che come sono illegittimi atti di revoca anticipata di incarichi dirigenziali o di posizione organizzativa connessi al mero fatto del rinnovo delle cariche politiche, allo stesso modo sono illegittimi atti di conferimento dei medesimi incarichi che prevedano dall’inizio come termine di durata appunto l’insediamento di nuovi organi.

Infatti, in questo modo si introduce comunque la decadenza automatica e lo spoil system avversato dalla Consulta, anche se riconnessa all’apposizione del termine all’incarico e non al rinnovo del mandato elettorale; ma è evidente che se il termine dell’incarico coincide con la durata del mandato elettorale l’effetto è lo stesso.

La decadenza automatica a seguito dell’elezione di un nuovo sindaco è ammissibile solo se prevista esplicitamente dalla legge.

Ciò accade nel caso degli “incarichi a contratto”, regolati dall’articolo 110, commi 1 e 2, del d.lgs 267/2000. Il comma 3 di detta norma, al primo periodo è chiarissimo: “I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica”. La ragione è evidente: i dipendenti assunti tramite questa disposizione non tanto sono chiamati in servizio per via fiduciaria (la riforma dell’articolo 110 operata dal d.l. 90/2014 esclude, ormai, la fiduciarietà anche se a molta giurisprudenza questo dettaglio sfugge), quanto, piuttosto, non sono inseriti nei ruoli dell’ente, perché assunti a tempo determinato, con incarico non a caso definito “a contratto”. Avvalersi o meno di dirigenti esterni dovrebbe essere una scelta organizzativa e non un sistema ordinario di copertura delle dotazioni organiche. Purtroppo, l’articolo 110 del d.lgs 267/2000 per anni e anni è stato, invece, inteso esattamente come sistema del tutto alternativo ed equivalente all’assunzione a tempo indeterminato, prima che il d.lgs 150/2009 chiarisse quanto la parte più illuminata della giurisprudenza aveva già evidenziato: per attivare gli incarichi a contratto occorre applicare negli enti locali i medesimi presupposti stabiliti dall’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001. La riforma Brunetta, inserendo nell’articolo 19 del testo unico sul lavoro pubblico il comma 6-ter, ha definitivamente disposto, senza alcun’ombra di dubbio, che appunto i presupposti fissati dal comma 6 siano cogenti anche per gli enti locali.

Detti presupposti consentono di attivare incarichi a contratto:

1)      dimostrando l’esigenza di avvalersi di persone di “particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione”;

2)      fornendo esplicita motivazione della scelta.

E’ evidente che gli incarichi a contratto dovrebbero sopperire a specifiche necessità che la struttura amministrativa ordinaria non è in grado di assolvere; si dà, quindi, all’amministrazione in carica la facoltà di operare un’integrazione temporanea alle professionalità, attingendo al mercato esterno, il quale dovrebbe essere sollecitato per acquisire professionalità realmente molto spiccate.

Tutto questo difficilmente accade. Ancora oggi gli enti locali assumono con incarichi di cui all’articolo 110 come forma del tutto equivalente alle assunzioni a tempo indeterminato, non forniscono alcuna motivazione della scelta, non comprovano l’assenza della professionalità richiesta e spessissimo assumono funzionari interni privi totalmente dei requisiti di particolare professionalità posti dal comma 6 dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001.

Tuttavia, il legislatore in via generale ed astratta assume per necessario lo schema dell’articolo 19, comma 6, sì da considerare l’utilizzo degli incarichi a contratto un sistema per sopperire a carenze temporanee, riconnesse in particolare a specifiche necessità programmatiche dell’amministrazione in carica. Ecco perché l’articolo 110 dispone che gli incarichi a contratto scadano con lo scadere del mandato elettorale (non così l’articolo 19, comma 6, che pone, invece, limiti di durata massima triennale o quinquennale, a seconda della fascia di appartenenza del dirigente)

Per altro, paradossalmente gli enti locali cercano ripetutamente di aggirare l’articolo 110, comma 3, mediante proroghe successive alla scadenza del mandato elettorale in evidente contrasto con le disposizioni normative.

Altra ipotesi legale di scadenza dell’incarico legata al mandato elettorale è quella prevista dall’articolo 99, comma 2, del d.lgs 267/2000, che alla luce delle indicazioni della Corte costituzionale dovrebbe considerarsi incostituzionale, ma sorprendentemente ancora insiste nel nostro ordinamento un’ipotesi di spoil system che andava estirpata da tempo.