I concorsi torneranno a produrre idonei per il 30% dei posti messi a concorso. Questo è l'annuncio dato nei giorni scorsi dal Ministro Dadone. Una correzione che evidenzia in modo plastico gli errori clamorosi delle controproducenti norme volute dal Ministro Bongiorno, i cui effetti sono stati l'esatto opposto della velocizzazione dei concorsi finalizzata a coprire urgentemente il turn over pesantissimo degli anni 2019-2022 (450.000 dipendenti pubblici in pensione), accelerato da "quota 100".
Nel frattempo, tuttavia, non si può che discostarsi dall'erronea indicazione data dalla Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per le Marche, con la deliberazione 41/2019.
La sezione, a proposito dell'utilizzo delle graduatorie, si sofferma sulla possibilità di utilizzarle per scorrere gli idonei e chiamare, tra questi, i dipendenti da assumere a tempo determinato.
Il passaggio col quale la Sezione si pronuncia è il seguente: "In tale quadro normativo si colloca la disposizione contenuta nel medesimo art. 36, comma 2, che, sempre nell'ottica di restringere la possibilità di ricorso a forme di lavoro flessibile, ha previsto la possibilità per le p.a., “al fine di prevenire il precariato”, di sottoscrivere contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. L'intento del legislatore è, quindi, quello di evitare, attraverso l’assunzione con contratti a tempo determinato di vincitori di concorsi per posti a tempo indeterminato, la creazione dei presupposti del precariato. Infatti, il Dipartimento della Funzione pubblica, con la circolare n. 5/2013, ha chiarito che il lavoratore, che si trova all'interno di una graduatoria a tempo indeterminato, nel caso in cui sia assunto con contratto a termine potrà poi “essere assunto con rapporto di lavoro a tempo indeterminato senza necessità di altre procedure”, una volta verificate le condizioni per l'assunzione definitiva in ruolo.
Pertanto, per le assunzioni a tempo determinato di idonei non vincitori di graduatorie a tempo indeterminato è possibile derogare all'obbligo di utilizzo delle graduatorie per i soli posti messi a concorso previsto dal combinato disposto dei commi 361 e 365 dell'art. 1 della legge n. 145 del 2018".
Quanto evidenziato in grassetto è frutto di un macroscopico errore interpretativo, estremamente fuorviante per le amministrazioni pubbliche.
Si tratta, infatti, del suggerimento di violare clamorosamente esattamente il disposto dell'articolo 36, comma 2, del d.lgs 165/2001, sull'erroneo presupposto che si tratta di "normativa di carattere speciale rispetto alle previsioni della legge n. 145 del 2018, dettata da una ratio differente".
Gli errori interpretativi in cui incorre la Sezione sono almeno due. Il primo è di carattere letterale. Coem dispone l'articolo 1, comma 365, della legge 145/2018, a partire dai bandi pubblicati successivamente all'1.1.2019 (quelli che interessano la questione), per effetto del comma 361 del medesimo articolo 1, le graduatorie "sono utilizzate esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso nonché di quelli che si rendono disponibili, entro i limiti di efficacia temporale delle graduatorie medesime, fermo restando il numero dei posti banditi e nel rispetto dell'ordine di merito, in conseguenza della mancata costituzione o dell'avvenuta estinzione del rapporto di lavoro con i candidati dichiarati vincitori". In altre parole, l'effetto della legge 145/2918 è quello di non produrre per nulla idonei. Oltre ai vincitori dei concorsi vi sono dei potenziali aspiranti-idonei, quelli collocati in graduatoria immediatamente a ridosso dei vincitori, che potrebbero essere chiamati se nel triennio di validità delle graduatorie i vincitori dovessero per qualsiasi causa non prendere o cessare dal servizio.
Ora, poichè le graduatorie materialmente non producono idonei e quelli "quiescenti" emergono solo se i vincitori rinuncino o si dimettano, non si vede come - nel regime della legge 145/2018, finchè non sia modificato - sia possibile chimare per lavori a termine idonei che non si formano.
Il secondo errore è ancor più grave. Poniamo, per quanto impossibile, che le graduatorie dei bandi pubblicati dopo l'1.1.2019, producano idonei.
Leggiamo, adesso, attentamente il periodo dell'articolo 36, comma 2, introdotto a suo tempo dal d.l. 101/2013, allo scopo di chiudere col precariato: "Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato".
La norma contempla la possibilità di assumere a tempo determinato in primo luogo tra i vincitori, esattamente per le ragioni richiamate dalla Sezione, che in proposito ha riportato la circolare 5/2013 della Funzione Pubblica. Se si assume con contratto a tempo determinato chi ha vinto un concorso per un tempo indeterminato, nelle more di questo, non lo si precarizza: al contrario, si anticipano i benefici in vista di una futura stabilizzazione del rapporto, che è un evento futuro e certo.
In quanto agli idonei, occorre riconnettere la novellazione all'articolo 36, comma 2, disposta dal d.l. 101/2013, con quanto disposto dal medesimo d.l. nel proprio articolo 4, comma 3, lettera b): "[...] l'autorizzazione all'avvio di nuove procedure concorsuali [...] e' subordinata alla verifica [...] b) dell'assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 1º gennaio 2007, relative alle professionalita' necessarie anche secondo un criterio di equivalenza".
Dunque, il d.l. 101/2013 aveva un disegno complessivo: consentire lo svolgimento dei concorsi solo DOPO aver esaurito tutti gli idonei delle graduatorie.
Quindi, la norma aveva creato negli idonei una posizione giuridica differenziata configurabile come vero e proprio diritto soggettivo allo scorrimento delle graduatorie e all'assunzione. Allora, in questo quadro, una loro assunzione a termine non era precarizzante, ma l'anticipazione di un beneficio, certo nell'an, anche se non nel quando.
La Sezione Marche ha dimenticato, però, un dettaglio fondamentale: l'articolo 1, comma 363, della legge 145/2018 demolisce l'impiano del d.l. 101/2013, perchè ha abolito proprio l'articolo 4, comma 3, lettera b), di tale decreto. Si è, dunque, eliminata la posizione giuridica differenziata degli idonei volta alla loro assunzione prima di attivare nuovi concorsi.
Quindi, nella vigenza della legge 145/2018, assumere idonei delle graduatorie dei bandi post 1.1.2019 per assumerli a tempo determinato costituisce una precarizzazione evidente, poichè non è più prevista per loro possibilità alcuna di assunzione a tempo indeterminato (salva la short list eventuale degli idonei-quiescenti, vista prima).
Pertanto, assumere a tempo determinato gli idonei implica una chiara violazione dell'articolo 36, comma 2.
Si tratta di una mera illegittimità, rilevabile solo a seguito di ricorsi amministrativi? No. L'articolo 36, si completa di altri commi, tra i quali il 5-quater: "I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono, altresì, responsabili ai sensi dell'articolo 21. Al dirigente responsabile di irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato".
Come si nota, le assunzioni a tempo determinato sono nulle e si accompagnano a fortissime responsabilità, per altro nella cognizione anche della Corte dei conti. Il che lascia ancor più stupefatti del parere della Sezione Marche. Il cui parere 41/2019 potrà avere, per questa parte, valore solo se, come annunciato dall'inquilina di Palazzo Vidoni, si torni alla produzione delle graduatorie. Meglio sarebbe, comunque, se il Legislatore chiarisse una volta e per sempre che sono possibili comunque concorsi per soli posti a tempo determinato, per le causali ammesse dai contratti collettivi connesse al superamento dei limiti percentuali previsti dal d.lgs 81/2015 e comunque per sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione del posto e per necessità ripetitive nel tempo (come per esempio gli agenti di polizia locale).
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