Concorsi: una clausola di avvio dei bandi nelle more della verifica degli esuberi comporta la nullità delle procedure

Alcune amministrazioni, anche in base ad interpretazioni dottrinali, ritengono di poter "aggirare" l'ostacolo della verifica dell'esistenza di personale pubblico in disponibilità ai sensi dell'articolo 34-bis del d.lgs 165/2001, inserendo nei bandi una specifica clausola, con la quale preavvisare che non si dà corso all'assunzione se durante le prove concorsuali giunga l'assegnazione d'ufficio di personale in esubero.

Si tratta di una clausola nulla, dalle conseguenze nefaste, da evitare e nemmeno prendere in considerazione.
Indire un concorso, senza sapere se vi sia personale in disponibilità, produce almeno due nefaste conseguenze.
La prima è di ordine fattuale e “psicologico”: un ente che abbia avviato la macchina concorsuale, con i costi che comporta, vedendosi assegnare a locomotiva partita personale in esubero, potrebbe essere indotta a commettere un errore, per altro, molto comune e, cioè, rifiutare l’assunzione del lavoratore avviato dalle strutture regionali o provinciali o anche dalla Funzione Pubblica.
Molti enti non hanno chiaro che l’articolo 34-bis disciplina una mobilità “obbligatoria” non perché sia obbligatoria la procedura, ma perché è obbligatoria l’assunzione dei dipendenti avviati dalle strutture competenti a tenere le liste del personale in esubero. Meglio, dunque, evitare il precostituirsi di ragioni di fatto, del tutto in contrasto con quelle di diritto, fonti di nullità delle assunzioni e di contenzioso.
La seconda è di carattere più strettamente giuridico. L’attivazione di una prova concorsuale comporta comunque anche oneri per i partecipanti, crescenti man mano che la procedura va avanti: dalle spese solo virtuali per compilare e trasmettere la domanda, alla tassa di concorso, alle altre “spese” per studio ed acquisizione dei volumi, fino alle trasferte per recarsi nelle sedi di concorso. Laddove ad un certo punto venisse affermato che era tutto uno scherzo, si renderebbe evidente una gigantesca responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, per violazione dei doveri di buona fede e correttezza. Se si coinvolgono soggetti in procedure amministrative, non è possibile procedere con la riserva giuridica della posssibile eventualità che la procedura debba interrompersi: né la clausola inserita nel bando assolve dalla responsabilità contrattuale, anzi evidenzia il dolo.
Infine, l’articolo 34-bis, comma 5, del d.lgs 165/2001 dispone con estrema chiarezza le conseguenze della violazione di tutte le disposizioni del medesimo articolo 34-bis: “Le assunzioni effettuate in violazione del presente articolo sono nulle di diritto. Restano ferme le disposizioni previste dall’articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni”.
E’ bene, allora, tenere molto ben presente quanto dispone il precedente comma 4: “Le amministrazioni, decorsi quarantacinque giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1 da parte del Dipartimento della funzione pubblica direttamente per le amministrazioni dello Stato e per gli enti pubblici non economici nazionali, comprese le università, e per conoscenza per le altre amministrazioni, possono procedere all’avvio della procedura concorsuale per le posizioni per le quali non sia intervenuta l’assegnazione di personale ai sensi del comma 2”.
Dunque, la norma consente, in modo estremamente chiaro, di avviare la procedura concorsuale solo dopo, e mai prima, che si sia conclusa la fase della verifica della sussistenza di personale in esubero.
Dunque, la clausola del bando ipotizzata risulta nulla, per violazione di norma imperativa di legge.