giovedì 17 novembre 2016

Riforma della dirigenza: la mobilità impossibile


Tra i moltissimi difetti, illegittimità, incoerenze, malfunzionamenti, grossolanità della riforma della dirigenza ne spicca una in particolare: l’errata ed impossibile configurazione della successione degli incarichi dirigenziali come mobilità per cessione del contratto.

L’articolo 2 dello schema di decreto legislativo attuativo della riforma Madia intende sostituire l’articolo 13 del d.lgs 165/2001. Il nuovo comma 3 di detto articolo 13 novellato delinea il sistema di costituzione e gestione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici, per effetto della riforma: “Il rapporto di lavoro di ciascun dirigente è costituito con contratto di lavoro a tempo indeterminato, stipulato con l’amministrazione che lo assume, all’esito delle procedure di cui agli articoli 28, 28-bis e 28-ter, con contestuale iscrizione nei Ruoli di cui all’articolo 13-bis. Il successivo conferimento di incarico dirigenziale, da parte di altra amministrazione, comporta la cessione a quest’ultima del contratto di lavoro a tempo indeterminato, ferma restando l’iscrizione nel Ruolo. Lo scioglimento del rapporto di lavoro comporta la decadenza dai Ruoli dirigenziali. Resta ferma la disciplina vigente in materia di facoltà assunzionali.”.
La fattispecie giuridica creata dalla norma, semplicisticamente riferita ad una mobilità mediante cessione del contratto utile a creare il “mercato del lavoro della dirigenza” finalizzato, come propagandato dagli autori della riforma, a permettere ai migliori di competere per accedere a incarichi dirigenziali più prestigiosi, è, in realtà, estremamente complicata e, come si dimostrerà, totalmente fuori dai canoni delle norme che regolano gli istituti ivi previsti.
1. Datore di lavoro. Spezzettiamo la previsione in più parti. Trattandosi della regolazione di un rapporto di lavoro, occorre individuare chi è il lavoratore subordinato: in questo caso, la situazione è chiara, perché si tratta di ciascuno dei dirigenti appartenenti ai ruoli unici.
Ma, chi è il datore di lavoro? Molti, ricordiamo in particolare Giovanni Valotti, avevano indicato di utilizzare il modello (fallimentare) della riforma dei segretari comunali: un’Agenzia nazionale quale datore di lavoro con cui i dirigenti avrebbero condotto il rapporto organico, per poi attivare il rapporto di servizio con gli enti presso i quali avrebbero ottenuto gli incarichi.
La legge 124/2015 e il decreto attuativo, come si nota, non hanno seguito questa indicazione. Non vi sarà un unico datore di lavoro, un’agenzia o un soggetto gestore del ruolo unico (e trino). Il ruolo, a ben vedere, sarà poco più che un elenco (nemmeno un albo, perché la riforma continua ad ammettere la possibilità di assegnare incarichi a soggetti non inseriti nel ruolo): non sarà una persona giuridica con la qualità di datore di lavoro dei dirigenti.
Lo schema di decreto attuativo, dunque, pone rimedio all’assenza di un datore di lavoro unico, con l’idea secondo la quale vi sarà una pluralità di datori di lavoro: ciascuna singola amministrazione che assegni gli incarichi ai dirigenti appartenenti al ruolo.
2. Costituzione del rapporto. Le parole, in una legge, contano. Moltissimo. Abbiamo individuato chi sarebbe il datore di lavoro nel post riforma. Ora occorre capire come si costituisce il rapporto di lavoro.
Poiché il ruolo unico non è un datore, il rapporto non può costituirsi, cioè nascere, a seguito dell’iscrizione nel ruolo (a sua volta successiva ad un corso-concorso o concorso).
Dunque, la riforma espressamente prevede che “Il rapporto di lavoro di ciascun dirigente è costituito con contratto di lavoro a tempo indeterminato, stipulato con l’amministrazione che lo assume”.
Pertanto, le parole molto chiare della norma indicano che:
1)      il rapporto organico (il rapporto di lavoro) sorge contestualmente al rapporto di servizio (l’incarico dirigenziale) a seguito dell’iniziativa della singola amministrazione-datore;
2)      almeno la prima assegnazione dell’incarico dirigenziale è una vera e propria assunzione in servizio.
3. Cessione del contratto. Andiamo al cuore del problema. Qual è la corretta configurazione del fenomeno giuridico dell’assegnazione al dirigente di un incarico dirigenziale successivo a quello della prima “assunzione”?
Il legislatore non ha dubbi: si tratta di una cessione del contratto. Occorre capire tuttavia, se le cose stiano davvero così e se l’indicazione edittale sia corretta o se, nonostante il nomen iuris l’istituto giuridico sia del tutto diverso.
Richiamiamo, allora, la disciplina della cessione del contratto dettata dal codice civile, da applicare al caso di specie, visto che si tratta di rapporti di lavoro contrattualizzati e, quindi, soggetti al diritto privato per le parti del rapporto non espressamente oggetto di norme speciali pubblicistiche. Leggiamo, dunque, quanto dispone l’articolo 1406 del codice civile: “Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l'altra parte vi consenta”.
Lo schema astratto proposto dalla riforma è quello secondo il quale il dirigente è il contraente cedente, che assume l’iniziativa di cedere il contratto ad un altro datore; l’amministrazione che gli assegna il nuovo incarico dirigenziale è il contraente cessionario, che subentra nel rapporto; l’amministrazione di appartenenza è il contraente ceduto, estromesso dal rapporto.
Ma, il contraente ceduto, dispone il codice civile, deve consentire, deve, cioè, manifestare il proprio consenso alla fattispecie. L’istituto della cessione del contratto è necessariamente trilaterale: il contraente ceduto non può subire l’iniziativa dell’altra parte e di un terzo estraneo al negozio, se non manifesta il proprio consenso.
3.1 Interpelli. Tuttavia, come funzionerà il sistema dell’assegnazione degli incarichi successivi? Come sappiamo, vi saranno gli avvisi pubblici previsti dal nuovo articolo 19-ter del d.lgs 165/2001, finalizzati ad avviare la procedura comparativa che si concluderà con l’assegnazione degli incarichi.
A seguito della pubblicazione degli avvisi, dunque, qualsiasi dirigente appartenente ai ruoli potrà presentare la propria candidatura, per accedere al nuovo incarico, nella logica del “mercato” finalizzata a consentire la massima mobilità (non intesa in questo senso nell’accezione data dall’articolo 30 del d.lgs 165/2001) possibile e la potenziale soddisfazione dell’aspirazione ad accedere ad incarichi di maggiore prestigio. Potranno, quindi, candidarsi sia dirigenti privi di incarico, alla “caccia” di un nuovo rapporto di servizio così da non perdere il posto di lavoro, sia i dirigenti che conducano ancora un incarico con un datore di lavoro.
4. Mobilità impossibile. Qui l’impossibilità della mobilità emerge in tutta la sua evidenza, così come chiarissima è l’antigiuridicità del sistema pensato dal legislatore.
Pensiamo alla seconda delle ipotesi formulate al termine del precedente paragrafo. Il dirigente che conduce un incarico con l’amministrazione A, partecipa ad un avviso pubblico indetto dall’amministrazione B e viene selezionato da questa. Prende, quindi, servizio e, pertanto, secondo quanto indicato dall’articolo 13, comma 3, novellato, del d.lgs 165/2001 si darebbe luogo alla “cessione del contratto”.
Tuttavia, l’amministrazione A, ceduta, non può prestare alcun eventuale dissenso al passaggio del dirigente che con essa conduce l’incarico: la cessione del contratto appare obbligata. La controprova? L’ultimo periodo dell’articolo 19-ter, comma 3, del d.lgs 165/2001 come risulterebbe introdotto dallo schema di decreto di riforma, dispone: “Gli avvisi possono indicare un periodo minimo di permanenza nell’incarico, non superiore a tre anni, durante il quale l’assunzione di un successivo incarico da parte del dirigente è subordinata al consenso dell’amministrazione che ha conferito il precedente incarico”. Si deve quindi concludere che:
1)                          se gli avvisi non indicano il periodo minimo di permanenza, il dirigente incaricato potrà assumere un incarico diverso quando vuole, senza che ciò possa essere subordinato al consenso dell’amministrazione che gli ha conferito l’incarico precedente;
2)                          se gli avvisi indicano il periodo minimo di permanenza, superato detto periodo, comunque il dirigente potrà andare via senza che alcuna subordinazione della “cessione del contratto” al consenso dell’amministrazione che ha conferito il precedente incarico.
Pertanto, si deve necessariamente concludere che la previsione della riforma è qualcosa di diverso dallo schema civilistico della cessione del contratto, disciplinato dall’articolo 1406 del codice civile. Ma, se così è, allora, non si tratta di “cessione del contratto”, bensì di altro istituto.
Vedremo quale, analizzando l’altra e più delicata situazione del dirigente privo di incarico che partecipi agli avvisi.
L’articolo 23-bis che verrebbe inserito nel d.lgs 165/2001 al comma 1 dispone: “Alla scadenza di ogni incarico, il dirigente resta iscritto nel relativo Ruolo ed è collocato in disponibilità fino al conferimento di un nuovo incarico dirigenziale. I dirigenti privi di incarico hanno l’obbligo di partecipare, nel corso di ciascun anno, ad almeno cinque procedure comparative di avviso pubblico di cui all’articolo 19-ter, per le quali abbiano i requisiti”.
La collocazione in disponibilità è un istituto peculiare del lavoro pubblico. Si tratta di un misto tra:
a)                          cassa integrazione ordinaria: ai sensi dell’articolo 33, comma 8, del d.lgs 165/2001, infatti, “Dalla data di collocamento in disponibilità restano sospese tutte le obbligazioni inerenti al rapporto di lavoro”, come appunto accade per i lavoratori collocati in Cig, che vengono considerati “sospesi” perché non più tenuti a prestare (integralmente, se in Cig a zero ore, o parzialmente) l’attività lavorativa; di conseguenza il trattamento economico modifica la sua natura, da stipendiale a indennità, per altro significativamente decurtata. I dirigenti privi di incarico avranno diritto al solo trattamento fondamentale, con una riduzione, quindi, del trattamento economico complessivo che può giungere al 70% ed essere mai inferiore al 50%.;
b)                         mobilità: non si tratta della mobilità pubblicistica, ma di quella privatistica, cioè il licenziamento del lavoratore, successivamente al decorso di un periodo di qualche mese, nel quale percepisce una certa indennità quale ammortizzatore sociale, commisurato all’anzianità lavorativa ed alla retribuzione percepita prima del licenziamento.
Perché la “disponibilità” è un misto tra i due istituti visti sopra? La risposta è semplice: la cassa integrazione comporta solo la sospensione del rapporto di lavoro, cui consegue necessariamente il rientro del lavoratore nello svolgimento dell’attività lavorativa (a meno che, la crisi aziendale non si aggravi e porti alla chiusura e, quindi, al licenziamento collettivo; ma nel caso della Cig ordinaria questo non è consentito). La mobilità, invece, è conseguenza del licenziamento.
La disponibilità implica, a differenza della cassa integrazione, la necessaria risoluzione del rapporto di lavoro, ove nei 24 mesi disponibili il lavoratore non sia ricollocato presso un altro ente.
Pertanto, occorre trarre una conclusione: per quanto la “disponibilità” sia qualificata come evento sospensivo del rapporto di lavoro, nella sostanza essa comporta, invece, una risoluzione del rapporto di lavoro, differita nel tempo.
Anche qui possiamo fornirne la prova. Lo schema di decreto legislativo approvato dal Governo dispone che l’indennità al dirigente privo di incarico sia “a carico dell’ultima amministrazione che ha conferito l’incarico”, cioè quella con la quale il dirigente ha condotto il rapporto organico insieme con quello di servizio. L’accollo dell’onere di pagare al dirigente privo di incarico l’indennità di disponibilità a carico dell’ultima amministrazione che lo ha incaricato potrebbe confermare che si tratti di una sospensione del rapporto di lavoro.
Ma, in realtà, sul piano sostanziale si tratta di una vera e propria interruzione del rapporto di lavoro. Infatti, l’ultimo periodo del comma 2 dell’articolo 23-ter che si aggiungerebbe al d.lgs 165/2001 recita: “In ogni caso, il dirigente privo di incarico è tenuto ad assicurare la presenza in servizio, e rimane a  disposizione dell’amministrazione per lo svolgimento di mansioni di livello dirigenziale”. Una corveè non retribuita, che dimostra non una semplice sospensione del rapporto, ma la sua drastica risoluzione. Se, infatti, si trattasse di una disponibilità a svolgere mansioni nell’ambito di un rapporto sospeso ma destinato a ripristinarsi, sarebbe come la chiamata che un’azienda in Cig fa ai propri lavoratori, facendo espletare loro attività lavorativa, dal che discende il ripristino pieno del diritto sinallagmatico alla percezione della retribuzione connessa. Invece, nel caso dei dirigenti, la disponibilità richiesta non si accompagna al ripristino della retribuzione: v’è una disconnessione totale, quindi, del rapporto contrattuale tra datore di lavoro e lavoratore.
Per altro, esattamente perché consapevoli di ciò, gli enti locali hanno ottenuto dal Governo l’impegno a prevedere una modifica al testo della riforma, per introdurre un “fondo” di solidarietà, volto ad evitare che sia l’ultimo comune ad aver incaricato il dirigente in disponibilità ad accollarsi il costo dell’indennità di disponibilità: il che conferma ulteriormente che in via sostanziale, lo spirare del termine dell’incarico (sia a conclusione del primo quadriennio senza prolungamento eventuale di due anni, sia all’eventuale sesto anno) comporti non una sospensione, ma una risoluzione del rapporto di lavoro.
Stando così le cose, a ben vedere, nel caso del dirigente in disponibilità, visto che il ruolo non è datore di lavoro, e visto che con l’amministrazione ultima ad avergli assegnato l’incarico il rapporto di lavoro si è risolto, non è materialmente possibile il prodursi della cessione del contratto, poiché manca del tutto il terzo contraente ceduto!
5. Reclutamento pubblico. La riforma, come si dimostra, non regola in alcun modo la successione degli incarichi alla stregua di una cessione del contratto per mobilità volontaria. Se così fosse, non vi sarebbe stata la necessità di cancellare l’articolo 23, comma 2, del vigente d.lgs 165/2001, ai sensi del quale “È assicurata la mobilità dei dirigenti, nei limiti dei posti disponibili, in base all’articolo 30 del presente decreto. I contratti o accordi collettivi nazionali disciplinano, secondo il criterio della continuità dei rapporti e privilegiando la libera scelta del dirigente, gli effetti connessi ai trasferimenti e alla mobilità in generale in ordine al mantenimento del rapporto assicurativo con l'ente di previdenza, al trattamento di fine rapporto e allo stato giuridico legato all'anzianità di servizio e al fondo di previdenza complementare. La Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica cura una banca dati informatica contenente i dati relativi ai ruoli delle amministrazioni dello Stato”. Tale norma era ed è di per sé sufficiente ad assicurare esattamente quella flessibilità e competitività tra dirigenti, obiettivo della riforma: sarebbe bastato puntellarla, prevedendo, ad esempio, che il ruolo unico sia una sorta di ranking dei valori dei dirigenti, realizzato però solo a seguito della fissazione di criteri nazionali univoci di valutazione, da utilizzare per creare una graduatoria automatica vincolante per ciascuna amministrazione, ogni qualvolta si desse vita ad una procedura di mobilità propedeutica ad un concorso pubblico, così da ordinare, senza arbitrio e discrezionalità, le graduatorie tra quei dirigenti che, di propria volontà e non perché costretti da una durata transeunte del proprio rapporto di lavoro, intendano partecipare agli avvisi di mobilità, la quale sarebbe, dunque, realmente “volontaria” e soggetta al consenso dell’amministrazione ceduta.
Invece, il complicatissimo ed extra ordinem sistema immaginato dai redattori della riforma, pur senza affermarlo, trasforma di fatto il rapporto di lavoro da lavoro a tempo indeterminato (pur qualificato tale) in lavoro a tempo determinato, nel quale l’effetto della risoluzione del rapporto non dipende però solo dal conseguimento del termine del rapporto di servizio (durata dell’incarico), ma anche dall’avverarsi di una condizione: la mancata nuova assegnazione di un incarico entro i 24 mesi dalla collocazione in disponibilità.
Così stando le cose, allora, si evince che l’incarico successivo a quello che già il dirigente conduce, non essendo mobilità mediante cessione di contratto, è, allora, necessariamente un altro istituto giuridico.
Non si può che concludere che si tratti di una vera e propria nuova assunzione. Ciò vale sia per il dirigente che partecipi agli avvisi in costanza di incarico, poiché l’attuale datore di lavoro è estromesso dalla possibilità di prestare consenso alla cessione del contratto, il che rende impossibile la cessione. Ma, vale a maggior ragione per il dirigente in disponibilità, che partecipa a procedure finalizzate alla vera e propria costituzione di un rapporto di lavoro, altrimenti già risolto, ma per 24 mesi tenuto in vita ai soli fini della permanenza nel ruolo unico.
Dunque, l’incarico non è, come lo si vorrebbe configurare, atto datoriale di diritto privato col quale il datore di lavoro sceglie discrezionalmente come e se valorizzare il dirigente, come avviene nell’ambito della dirigenza sanitaria, tale per cui la giurisdizione è quella del giudice del lavoro, visto che non si dà vita ad una procedura selettiva finalizzata alla costituzione di un rapporto di lavoro nuovo. Al contrario, gli avvisi pubblici finiscono per essere dei veri e propri atti di attivazione di una altrettanto vera e propria procedura selettiva pubblica, finalizzata alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro: una forma diversa e particolare di concorso, una procedura amministrativa che potrebbe, come tale, allora sottrarsi alla cognizione del giudice civile e passare, coerentemente, a quella del giudice amministrativo. Davanti al quale tutti i vizi potenziali di eccesso di potere sottesi alla discrezionalità senza limiti malamente realizzata dalla riforma potrebbero essere fatti valere con buone possibilità di accoglimento, sì da rendere di fatto inapplicabile la riforma.
Non c’è, purtroppo, a quanto si capisce né il tempo, né la volontà perché ci si fermi a riflettere su questo, come sugli altri gravissimi problemi e difetti della riforma. Sarebbe, però, altamente necessario per evitare che essa fallisca, come certamente avverrà, non solo perché sbagliata nel merito in quanto finalizzata a costruire una dirigenza politicizzata e partitica, ma anche perché sbagliata nella sua stessa costruzione giuridica.

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