Appalti, attenzione alla trappola del frazionamento degli importi

Per il calcolo del valore dei contratti ai fini del rispetto delle soglie comunitarie non basta riferirsi ai criteri dell’articolo 35 del codice dei contratti, ma occorre rispettare con attenzione la pianificazione.

Le previsioni dell’articolo 36 del d.lgs 50/2016 sono certamente “allettanti” per le amministrazioni, perché permettono (ferma restando sempre la possibilità di avvalersi delle procedure “ordinarie”) di utilizzare sistemi di individuazione del contraente semplificati.

Occorre, però, prestare la necessaria attenzione a non eccedere e trovarsi nella situazione di illegittimo frazionamento del valore dei contratti.

A questo scopo, occorre applicare non solo i criteri di calcolo imposti dall’articolo 35 del codice, ma tenere presente i principi, divenuti oggi obblighi, di programmazione.

L’articolo 21, comma 6, del d.lgs 50/2016 prevede “Il programma biennale di forniture e servizi e i relativi aggiornamenti annuali contengono gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro”.

Dunque, simmetricamente, le acquisizioni al di sotto dei 40.000 non sono da programmare.

La soglia dei 40.000 euro è anche quella che:

a)      consente un sistema di individuazione del contraente molto leggero, cioè l’affidamento diretto particolarmente motivato;

b)      esonera dalla necessità di possedere la qualificazione.

Come considerare, però, la soglia dei 40.000 euro? Per singolo appalto? O come soglia complessiva per l’intero ente?

Cerchiamo di rispondere alla domanda, analizzando la questione in un altro modo. Si ponga che in sede di elaborazione del Peg, l’ufficio A prevede di acquistare immobili per 25.000 euro e gli viene assegnata la necessaria gestione della spesa; ma anche l’ufficio B segnala la necessità di acquisire arredi per 25.000 euro, ricevendo il budget necessario.

In linea teorica, vista l’autonomia operativa dei centri di costo, i dirigenti o responsabili di servizio potrebbero pensare di effettuare due gare da 25.000 euro, applicando l’articolo 36, comma 2, lettera a), del codice.

Ma, a meglio vedere, questa scelta si configura come un illecito frazionamento, incidente sia sul sistema di individuazione del contraente sia sull’eventuale violazione degli obblighi in tema di qualificazione della stazione appaltante, sia sulla violazione dell’articolo 21, comma 6, sulla programmazione.

Infatti, anche se materialmente titolari del budget sono due diversi uffici dell’ente, è l’intero ente il centro di interessi cui imputare l’acquisto degli arredi. Non si deve dimenticare che è la persona giuridica “ente” che acquista; i singoli uffici, ed i titolari della loro direzione, in virtù del rapporto organico con l’ente, lo impersonano agendo per porre in essere in negozi giuridici.

Se, dunque, due organi dell’ente agiscono acquisendo la stessa prestazione per un valore che, sommato, superi i 40.000 euro, allora l’intero ente effettua questa acquisizione.

Il che significa:

a)      che l’ente deve considerare l’acquisizione come unitaria, ai fini della programmazione, per un importo, nell’esempio dato, di 50.000 euro e, quindi, inserirla nel programma di cui all’articolo 21, comma 6;

b)      che non sarà possibile frazionare artificiosamente il fabbisogno unico tra due strutture, ai fini dell’acquisizione mediante applicazione dell’articolo 36, comma 2, lettera a);

c)      che occorrerà necessariamente applicare l’articolo 36, comma 2, lettera b);

d)     che se l’ente non sia in possesso della qualificazione, agire attraverso le procedure ordinarie oppure mediante gli strumenti di aggregazione imposti dal combinato disposto degli articoli 37 e 38, quando saranno a regime.

Quindi, nella programmazione degli acquisti, soprattutto gli enti di dimensione media o medio grande (la soglia di 40.000 euro per i comuni di piccole dimensioni appare già molto elevata) dovranno stare estremamente attenti ad una programmazione delle acquisizioni e ad una gestione delle procedure tali da non realizzare frazionamenti elusivi e, quindi, in violazione, delle norme su programmazione, qualificazione e applicazione dei sistemi di gara.