Analizziamo il contenuto nel nuovo articolo 18-bis:
“Art. 18-bis (Presentazione di istanze, segnalazioni
o comunicazioni) – 1. Dell’avvenuta presentazione di istanze, segnalazioni o comunicazioni è rilasciata immediatamente, anche in via telematica, una ricevuta, che attesta l’avvenuta presentazione dell’istanza, della segnalazione e della comunicazione e indica i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta, ove previsto, a rispondere, ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento dell’istanza. Se la ricevuta contiene le informazioni di cui all’articolo 8, essa costituisce comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’articolo 7. La data di protocollazione dell’istanza, segnalazione o comunicazione non può comunque essere diversa da quella di effettiva presentazione. Le istanze, segnalazioni o comunicazioni producono effetti anche in caso di mancato rilascio della ricevuta, ferma restando la responsabilità del soggetto competente.
2. Nel caso di istanza, segnalazione o comunicazione presentate ad un ufficio diverso da quello competente, i termini di cui agli articoli 19, comma 3, e 20, comma 1, decorrono dal ricevimento dell’istanza, segnalazione o della comunicazione da parte dell’ufficio competente ”.
I problemi operativi discendono dal comma 1, la cui analisi richiede che sia disaggregato nelle sue diverse prescrizioni.
Ricevuta. Il comma esordisce stabilendo che:
a) in caso di presentazione (e, dunque, di simmetrica ricezione) di:
1. istanze
2. segnalazioni
3. comunicazioni
b) è obbligatorio rilasciare una ricevuta
1. immediatamente;
2. anche in via telematica;
3. che:
i. attesti l’avvenuta presentazione dell’istanza, della segnalazione e della comunicazione;
ii. indichi i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta, ove previsto, a rispondere, ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento dell’istanza.
Le “istanze” non pongono problemi: sono atti ad iniziativa di parte, con le quali i soggetti interlocutori della PA chiedono di attivare un certo procedimento amministrativo. Da tenere presente che il decreto-Scia introduce ha modificato l’articolo 20 della legge 241/1990, nel testo seguente: “Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2. Tali termini decorrono dalla data di ricevimento della domanda del privato”. Il termine di presentazione dell’istanza, quindi, è fondamentale per il computo dei termini di conclusione del procedimento o di formazione del silenzio-assenso.
In quanto alle “segnalazioni”, si deve ritenere che si tratti di atti con i quali gli interlocutori della PA, senza chiedere l’attivazione di un procedimento, evidenziano circostanze, situazioni, dati, elementi di giudizio, che possono spingere la PA stessa ad attivare procedimenti amministrativi. In questo caso, quindi, le segnalazioni non determinano automaticamente la nascita di un procedimento ad iniziativa di parte, ma possono consistere in elementi di valutazione autonoma, perché la PA decida di avviare d’ufficio un procedimento.
C’è, evidentemente, poi, la fattispecie particolare delle “segnalazioni certificate di inizio attività”, dalla cui presentazione i privati possono appunto iniziare a svolgere le attività imprenditoriali, abilitate mediante la Scia, cioè il titolo giuridico a formazione privatistica che legittima l’azione dei privati, fermo restando il potere di verifica da svolgere nei successivi 60 giorni, mediante autonomo procedimento che si avvia d’ufficio.
Le “comunicazioni” sono l’invio di notizie che:
a) possono inerire a procedimenti amministrativi già iniziati;
b) possono consistere in adempimenti informativi imposti dalla legge o da altre fonti a carico dei privati che svolgano attività commerciali ed imprenditoriali, dalle quali possono conseguire iniziative procedimentali o mere archiviazioni.
La ricevuta ha lo scopo di rendere edotto il presentatore che l’istanza, la segnalazione o la comunicazione sono effettivamente pervenute.
Per la prima volta la legge dà rilevanza giuridica alla “ricevuta”. In via di prassi, moltissime pubbliche amministrazioni utilizzando da sempre questo strumento per confermare ai privati l’avvenuta presentazione (e ricezione) di documentazioni agli uffici pubblici.
Tuttavia, sin qui la ricevuta è sempre stata considerata un mero fatto, privo della certezza giuridica dell’acquisizione del documento presentato dal privato nel patrimonio archivistico dell’ente. Tale certezza è sempre stata attribuita alla registrazione ed acquisizione al protocollo.
Tuttavia, si è sempre posto l’ulteriore problema del dies a quo per il computo dei termini, in particolare dei procedimenti ad istanza di parte o derivanti da Scia. Un conto, infatti, è iniziare a conteggiarli a decorrere dall’effettiva presentazione. Cosa diversa è se il conteggio decorre dalla data di protocollazione. Nel secondo caso è possibile “giocare” col lasso di tempo intercorrente tra presentazione e protocollazione, per guadagnare tempo a danno delle aspettative dei cittadini.
Il decreto-Scia presenta una piccola rivoluzione copernicana e attribuisce specifico rilievo alla data di presentazione dell’istanza (e della connessa ricevuta) piuttosto che al protocollo. In ogni caso, impedisce di “giocare” sui tempi della protocollazione imponendo che essa abbia la medesima data della presentazione della documentazione (vedremo di seguito che proprio qui si concentrano i problemi attuativi).
Di fatto, allora, la “ricevuta” assume per il cittadino il rilievo sostanziale più importante: costituisce la prova che l’istanza, la segnalazione o la comunicazione sono pervenute ed è dalla data della ricevuta che occorre computare i termini.
Ecco perché la ricevuta deve essere rilasciata “immediatamente”, cioè contestualmente alla presentazione della documentazione.
Qui nascono alcuni problemi attuativi. Laddove istanze, segnalazioni e comunicazioni siano presentate mediante posta elettronica certificata, non si pongono problemi: i sistemi di interscambio della Pec producono automaticamente la ricevuta dell’avvenuta presentazione della documentazione.
Tuttavia, come è noto, non è ancora previsto un obbligo generalizzato a carico dei cittadini (in parte lo è per le imprese) di possedere la Pec e di comunicare con la PA tramite questo mezzo.
Allora, le amministrazioni dovranno organizzarsi di conseguenza. L’informatica risulterà indispensabile. Laddove non vi sia l’obbligo di comunicare via Pec, comunque sarà fondamentale introdurre strumenti di gestione informatizzata delle procedure, che consentano di autenticare gli utenti e di permettere loro di “caricare” nelle piattaforme telematiche gestionali istanze, segnalazioni o comunicazioni, in modo che il sistema informativo rilasci automaticamente la ricevuta. Ovviamente, il tutto consentendo comunque di avvalersi della Pec per chi ne sia in possesso; oppure di ricevere una ricevuta “immediatamente” prodotta anche in via cartacea, nell’ipotesi in cui la documentazione sia presentata brevi manu agli sportelli. In assenza di piattaforme automatiche, la ricevuta andrà comunque prodotta. Il problema è che se arriva una istanza, segnalazione o comunicazione mediante sistemi di trasmissione che non dispongono della ricevuta di consegna (ad esempio, posta prioritaria), risulterà impossibile non tanto formare la ricevuta, quanto farla avere “immediatamente” a chi l’abbia trasmessa.
Già si intravede la vera grande lacuna del nuovo articolo 18-bis della legge 241/1990: non aver riservato il proprio ambito di applicazione a procedure nelle quali siano obbligatorie forme di comunicazione esclusivamente telematiche.
Comunque, anche laddove si impieghino piattaforme telematiche, ai fini della ricevuta non sarà sufficiente, a ben vedere, una semplice comunicazione di avvenuta consegna. Il nuovo articolo 18-bis è chiaro: occorre che la ricevuta attesti, oltre all’avvenuta presentazione dell’istanza, della segnalazione e della comunicazione (cosa che le ricevute della Pec già fanno), inoltre indichi i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta, ove previsto, a rispondere, ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento dell’istanza.
Questi ultimi contenuti costituiscono un problema notevole. I sistemi di gestione delle Pec non possono certo inserire nelle ricevute le informazioni richieste dal nuovo articolo 18-bis. Dunque, la ricevuta automaticamente prodotta via Pec dovrà completarsi con un’operazione “umana” di invio di un ulteriore spezzone di ricevuta, contenente le informazioni richieste.
Si comprende perfettamente quanto onerosa possa essere questa attività. Paradossalmente, se gli sportelli si doteranno di ricevute cartacee debitamente formulate, risulterà più semplice attestare la ricezione dei documenti in via cartacea; con la Pec occorrerebbe intervenire su ogni istanza, segnalazione o comunicazione, per inviare a chi l’ha trasmessa anche le informazioni ulteriori previste.
Se si utilizzassero piattaforme telematiche di gestione dei procedimenti, il problema potrebbe più facilmente essere risolto. I privati, dotati di user id e password di riconoscimento, potrebbero essere abilitati a presentare i documenti “postandoli” nel sistema, il quale potrebbe essere costruito in modo che la ricevuta rilasciata contenga già le informazioni richieste: la cosa non è banale, perché occorrerà una ricevuta “standard” di volta in volta diversa a seconda del tipo di documentazione prodotta (se istanza, se segnalazione, se comunicazione), perché non sempre da detta documentazione scatteranno termini procedimentali. Molto complessa sarà, poi, l’attività di calcolo automatico del computo dei termini.
Effetti. Anticipiamo qui i contenuti dell’ultimo periodo del comma 1 del nuovo articolo 18-bis, ai sensi del quale “ Le istanze, segnalazioni o comunicazioni producono effetti anche in caso di mancato rilascio della ricevuta, ferma restando la responsabilità del soggetto competente ”.
Come si nota, a prescindere dalla circostanza che le ricevute vengano rilasciate o meno, comunque ai fini dell’avvio dei procedimenti o, comunque, delle attività connesse ad istanze, segnalazioni o comunicazioni conterà esclusivamente il dato sostanziale: la data della loro presentazione.
In sostanza, la riforma consente al cittadino di comprovare comunque la data di effettiva presentazione dei documenti; ed è da ritenere che tale prova potrà essere in forma libera.
Quindi, si scarica integralmente sulla PA l’eventuale prova contraria della mancata consegna o della ricezione in data diversa da quella vantata dal privato.
Resta il fatto che, comunque, la responsabilità sarà del “soggetto competente”. Esso non potrà identificarsi solo nella persona giuridica dell’ente, ma probabilmente anche nella persona fisica di chi abbia dato corso ai ritardi nell’attivazione di quanto consegue alla presentazione dei documenti oggetto dell’articolo 18-bis.
E si tratta di responsabilità rilevanti, perché possono essere:
- responsabilità per ritardo su procedure commerciali, dalle quali potrebbe derivare l’onere economico dell’indennizzo, previsto dall’articolo 2-bis, comma 1-bis, della legge 241/1990;
- responsabilità per danno da ritardo, ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge 241/1990;
- responsabilità per violazione dei termini procedurali, a sua volta disaggregabile in responsabilità disciplinare, da risultato e civile;
- responsabilità erariale (dunque, soggettiva) per i danni che l’amministrazione abbia dovuto pagare, con obbligo di rivalsa nei confronti dei responsabili;
- responsabilità penale (sempre personale) per omissione d’atti d’ufficio.
Sul piano soggettivo, possono essere chiamati a rispondere:
1. i dirigenti che non abbiano organizzato i servizi in modo da rendere la ricevuta nei tempi, e, comunque in modo da far partire in ogni caso le attività conseguenti a istanze, segnalazioni e comunicazioni a decorrere dalla loro presentazione anche solo in via di fatto;
2. i responsabili del procedimento, che non computino correttamente i termini;
3. i soggetti competenti per l’adozione del provvedimento finale, che non si avvedano del ritardo;
4. i singoli soggetti preposti alla ricezione e rilascio delle ricevute, che ritardino nello svolgimento di tali attività, così da innescare un ritardo che si riverberi su tutte le attività successive.
Avvio del procedimento . Il nuovo articolo 18 prevede che “ se la ricevuta contiene le informazioni di cui all’articolo 8, essa costituisce comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’articolo 7”.
Si dà, quindi, facoltà alle PA di arricchire ulteriormente il contenuto delle ricevute (già di per sé di difficile costruzione, come visto sopra) con le informazioni previste dall’articolo 8 della legge 241/1990, in modo tale che la ricevuta possa essere, al tempo stesso, comunicazione di avvio del procedimento.
Si ribadisce che è una facoltà e non un obbligo. Naturalmente, ove un’amministrazione abbia risorse per poter impiantare sistemi telematici di workflow con i cittadini, è largamente opportuno che produca ricevute configurabili come comunicazioni di avvio del procedimento, in modo da saltare un passaggio operativo.
Pertanto, i contenuti ottimali delle ricevute saranno:
1) attestazione della data di avvenuta presentazione dell’istanza, della segnalazione e della comunicazione;
2) indicazione:
a. se l’amministrazione è tenuta a rispondere e in che termini;
b. se e in che termini il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento dell’istanza;
3) amministrazione competente;
4) oggetto del procedimento promosso;
5) ufficio e persona responsabile del procedimento;
6) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento (coincide di fatto col precedente punto 2)) e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione;
7) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza (coincide con l’attestazione di cui al precedente puto 1));
8) l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti.
Data di protocollazione. Incontriamo qui il punto davvero dolente della riforma: la prescrizione secondo la quale la data di protocollazione dell’istanza, segnalazione o comunicazione non può comunque essere diversa da quella di effettiva presentazione.
Come si è visto sopra, la riforma intende dare rilievo non alla data del protocollo o della stessa ricevuta ma al “fatto” della presentazione alla PA di istanze, segnalazioni o comunicazioni. E’ da questo fatto che debbono decorrere i termini delle azioni conseguenti (se dovute).
Pertanto, il legislatore, allo scopo di rimediare a comportamenti elusivi del corretto computo dei termini, per un verso, come visto sopra, obbliga al rilascio della ricevuta ma considera comunque egualmente efficaci le istanze, segnalazioni o comunicazioni anche se la ricevuta non sia rilasciata; per altro verso, impone di protocollare dette istanze, segnalazioni o comunicazioni alla medesima data nella quale è avvenuto il “fatto” della loro effettiva presentazione agli uffici.
L’estensore del nuovo articolo 18-bis non ha compiuto un’adeguata analisi di impatto normativo, né un corretto coordinamento normativo.
Porre in essere quanto richiesto dal legislatore è estremamente complicato. Di fatto, la coincidenza tra la presentazione di istanze, segnalazioni o comunicazioni e loro protocollazione potrà aversi solo a condizione che esse:
a) pervengano per via telematica;
b) il sistema di acquisizione le inoltri istantaneamente al protocollo informatico;
c) esso produca istantaneamente la registrazione del protocollo, in uno con l’acquisizione del documento nell’archivio informatico.
Come è noto agli operatori, queste tre condizioni, in particolare la seconda, non sempre sono date. Occorre, allo scopo, una perfetta e totale integrazione tra sistemi informatici di gestione delle procedure (ed acquisizione della connessa documentazione) e sistema di protocollo informatico: dovrebbe essere cosa nota che questa totale ed assoluta integrazione semplicemente non esiste.
Generalmente, i protocolli informatici sono in grado di rispettare le tre condizioni viste sopra, quando pervengano alle amministrazioni istanze, segnalazioni o comunicazioni direttamente dalle caselle di Pec istituzionali.
Laddove non vi siano acquisizioni dirette e istanze, segnalazioni o comunicazioni passino mediante sistemi informatici gestionali, occorre creare delle “porte di dominio” tra questi e i sistemi di protocollo, operazione né immediata, né semplice, né gratuita.
Altrimenti, una soluzione diversa è abbandonare l’idea che presso un ente vi possa essere un’unica Area Organizzativa Omogenea per la protocollazione, facendo in modo che i sistemi telematici di acquisizione di istanze, segnalazioni o comunicazioni che diano vita a gestioni informatizzate producano, anche, un autonomo registro di protocollo informatico, assicurando la conservazione e la numerazione progressiva con i criteri imposti dalla normativa. Anche questa è un’operazione tutt’altro che semplice.
In assenza di queste accortezze e nella consapevolezza che collegamenti diretti tra istanze, segnalazioni o comunicazioni, procedure informatizzate e protocollo si hanno a macchia di leopardo, moltissimi saranno i casi nei quali pervengano documenti in modalità “analogica” e non “digitale”, da protocollare con l’intervento umano. Questo, come è noto, è legato ad orari di servizio e di lavoro: quindi, non sempre sarà possibile la protocollazione immediata di istanze, segnalazioni o comunicazioni. Verosimilmente, al contrario, moltissimi ancora saranno i casi nei quali la protocollazione effettiva avvenga alcune ore dopo la presentazione dei documenti.
A meno di non trasformare la protocollazione presidiata da addetti “umani” al servizio in una funzione da rendere 24 ore al giorno per 7 giorni la settimana, l’unico modo per adempiere alle indicazioni dell’articolo 18-bis della legge 241/1990 è prevedere nei sistemi di protocollo informatico un sistema per “forzare” la data, cosa, che però, non è attualmente ammessa dalla normativa sul protocollo informatico e che, oltre tutto, determinerebbe una sfasatura tra ordine numerico delle registrazioni, ed ordine cronologico.
Anche in questo caso, il legislatore ha omesso di precisare che la pretesa – in astratto corretta e doverosa se, appunto, gli uffici protocollo lavorassero senza sosta o se tutte le pratiche fossero gestiti da sistemi telematici ed informatici – andava limitata alle sole istanze, segnalazioni o comunicazioni per le quali fosse previsto un obbligo di presentazione mediante Pec diretta senza intermediazioni (tipo Suap) al protocollo informatico o un obbligo di presentazione in sistemi informatici telematici di gestione delle procedure.
Così come configurato, il nuovo articolo 18-bis impone pesanti investimenti organizzativi, tecnologici e finanziari, che implicano anche tempi certamente non brevi e la certezza, più che il rischio, del permanere di aree operative scoperte. Di fatto, la riforma espone enti e loro funzionari a responsabilità sostanzialmente irrimediabili, dando la stura a contenziosi disciplinari, civili, amministrativi, contabili e penali di portata potenzialmente immensa.
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