Commissione di gara e Rup, garbuglio sulle competenze

Nessuno si aspettava che le Linee Guida (col nuovo acronimo lg) dell’Anac avrebbero davvero potuto fare chiarezza sulle contorte e lacunose norme del d.lgs 50/2016.

Le lg riguardanti il responsabile unico del procedimento, tuttavia, sono andate ben oltre l’essere inadeguate ed inefficaci: sono riuscite nell’impresa di rendere l’istituto del Rup molto complesso, a partire dalle pretese davvero incomprensibili riguardanti i titoli di studio e la formazione di questo soggetto.

Le lg potevano essere l’occasione per risolvere una questione molto antica e complessa: il ruolo reciproco di Rup e commissione di gara, in particolare nella gestione del sub procedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte e, comunque, in merito alla paternità della proposta di aggiudicazione.

Sul primo tema, le lg dell’Anac si pronunciano come forse peggio non era possibile: “2.1.3 Valutazione delle offerte anormalmente basse - 2.1.3.1. Nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”.

Le soluzioni proposte sia nel caso dell’offerta col criterio del prezzo più basso, sia nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sembrano condizionate dalla poca chiarezza che ha l’Anac del ruolo del soggetto chiamato a svolgere l’attività strettamente connessa all’aggiudicazione, cioè l’apertura delle buste e la loro valutazione, ai fini della redazione della graduatoria che consente, poi, di proporre l’aggiudicazione al soggetto competente.

Quello della valutazione delle offerte è un vero e proprio sub-procedimento caratterizzato da specifica autonomia, che si inserisce nel più ampio processo di affidamento. Trattandosi di un sub-procedimento, per altro avente effetti rilevanti sulla procedura perché idoneo ad attivare un’iniziativa procedurale potenzialmente in grado di incidere sulla sfera giuridica di terzi, cioè la proposta di aggiudicazione, esso deve avere evidentemente un “dominus”.

Si tratta, allora, di capire chi sia detto “dominus”. Per il caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa non ci sono dubbi: è la commissione giudicatrice, definita così dal comma 1 dell’articolo 77, anche se esso è rubricato commissione “di aggiudicazione”. Oggettivamente, volendo sottilizzare, non è proprio la stessa cosa parlare di una commissione “giudicatrice”, invece che di una commissione “di aggiudicazione”. La prima si limita a giudicare; la seconda giunge fino all’aggiudicare o, quanto meno, segnare un arresto procedimentale per effetto del quale si evidenzia quale possa essere l’aggiudicatario potenziale.

Dunque, la domanda concreta da porre è: la commissione giudica o aggiudica, nel senso di determinare il contenuto della proposta di aggiudicazione? E se non aggiudica, a chi spetta questo ruolo?

Probabilmente, la questione di lana caprina sin qui posta è da risolvere in maniera semplice: il soggetto che giudica, poiché nella Oepv nel giudicare valuta le offerte ed attribuisce loro i punteggi secondo le indicazioni della legge speciale, mentre giudica inevitabilmente “aggiudica”, perché pone necessariamente in essere anche la graduatoria.

Questo è il punto. Ai sensi dell’articolo 97, comma 3, del d.lgs 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”. La sussistenza dell’obbligo di valutare la congruità dell’offerta si determina in virtù dell’attività giudicatrice della commissione: è l’attribuzione dei punteggi, da cui deriva la graduatoria, che può implicare le relazioni numeriche previste dalla norma.

Insomma, nella Oepv la valutazione di congruità obbligatoria delle offerte è frutto diretto dell’attività della commissione. Così come lo è l’esito della valutazione di congruità, anche quando essa non sia obbligatoria (perché nessuna offerta supera nei punti relativi al prezzo e agli altri elementi di 4/5 i massimi previsti dal bando), ma derivi dall’esercizio della facoltà prevista dall’ultimo periodo del comma 6 dell’articolo 77 di attivare la valutazione di anomalia dell’offerta. Infatti, da tale esito può derivare una modifica della graduatoria definita dalla commissione giudicatrice, che si riverbera necessariamente sulla proposta di aggiudicazione.

Allora, se la funzione della commissione giudicatrice è, in realtà, quella di fungere da aggiudicatrice, perché assesta l’attività di valutazione delle offerte fino a giungere alla definizione della graduatoria finale, il “dominus” di questa fase, quella appunto della valutazione delle offerte, non può che essere la commissione stessa.

Così stando le cose, allora l’Anac ha del tutto invertito il rapporto intercorrente tra commissione e Rup. Infatti, nella lg si afferma che la valutazione dell’anomalia è svolta dal Rup col supporto della commissione di aggiudicazione. Ma dovrebbe (e doveva) essere fornita l’indicazione esattamente opposta: è la commissione, titolare della responsabilità di questa fase autonoma, chiamata a valutare l’anomalia avvalendosi essa del supporto del Rup. Un supporto, questo, sia tecnico, sia, soprattutto operativo: è evidente che tocca al Rup attivare tutti i contatti e le comunicazioni con l’operatore economico interessato, acquisire le giustificazioni, sottoporle al vaglio della commissione. Chè di vaglio si tratta, finalizzato anch’esso al medesimo potere di valutazione discrezionale in fase di aggiudicazione, perché dall’esito di tale attività discende la conferma della struttura della graduatoria determinata dall’attività della commissione.

Affermare, invece, che è la commissione a supportare il Rup, induce necessariamente a ritenere che spetti al Rup l’ultima parola sulla valutazione di congruità dell’offerta, sicchè si assegna al Rup il potere di incidere sulla formazione della graduatoria finale e, di conseguenza, sul contenuto della proposta di aggiudicazione.

Tanto che non manca dottrina (M. Urbani, Il calcolo dell’offerta anomala e … l’arte del rammendo in www.appaltiecontratti.it 8/7/2016) seconod la quale “sarà lo stesso RUP a riportare gli esiti del procedimento di verifica in seduta pubblica senza più alcun coinvolgimento della Commissione giudicatrice (che non aggiudica), che, salvo nuove indicazioni da parte di ANAC, chiude i suoi lavori con la graduatoria di gara e l’indicazione delle offerte sospette di anomalia. In questi casi, quindi, sarà il RUP a fare la proposta di aggiudicazione”.

E’ una conclusione coerente con le indicazioni dell’Anac, ma paradossale. Infatti, questa linea interpretativa – indotta dall’Anac – fa giungere alla conseguenza incredibile che un soggetto necessariamente estraneo alla commissione, il Rup, incida in modo immediato e diretto sui lavori della commissione stessa, potendone modificare gli esiti e, pur dovendo restare inerte ai fini dell’aggiudicazione, farsi carico addirittura della proposta di aggiudicazione.

E’ chiara la contorsione logica e giuridica che discende dall’errore clamoroso commesso dall’Anac nel ritenere che la valutazione dell’anomalia sia compito del Rup col supporto della commissione e non il contrario, come sarebbe necessario alla luce delle disposizioni del codice riguardanti la stessa composizione della commissione e la sua funzione “di aggiudicazione”.

Per quanto riguarda la valutazione dell’anomalia laddove sia possibile utilizzare il criterio del massimo ribasso, il problema non si pone nel caso in cui ci si avvalga dell’esclusione automatica dell’offerta.

Qualora occorra disporre la valutazione, obbligatoria nel caso del comma 2 dell’articolo 97, o facoltativa nel caso del comma 6, ultimo periodo, sempre dell’articolo 97, secondo l’Anac a dover procedere deve essere sempre il Rup, fermo restando che questo, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’articolo 31, comma 9, del d.lgs 50/2016, o di commissione nominata ad hoc.

In questo caso, la formazione della graduatoria è necessitata da operazioni molto più meccaniche e prive dei margini di discrezionalità (sia pure angusti) propri dell’Oepv. Quindi, che l’Anac possa indicare la competenza del Rup a valutare la congruità dell’offerta appare meno stridente. E, tuttavia, il Rup sicuramente non può presiedere il seggio di gara (salvo che non coincida col vertice della struttura amministrativa competente, in applicazione, per gli enti locali, dell’articolo 107, comma 3, del d.lgs 267/2000). Quindi, anche in questo caso in realtà, contrariamente a quanto indica l’Anac, il Rup dovrebbe limitarsi ad una funzione di supporto tecnico-operativo al seggio o al dirigente/responsabile di servizio.

E qual è il soggetto chiamato a formulare al dirigente la proposta di aggiudicazione quando il criterio è quello del massimo ribasso? Non può che essere sempre e solo il soggetto titolare della funzione di gestire la fase dell’aggiudicazione, quindi il dirigente o responsabile di servizio o il seggio di gara; questi dovrebbero pronunciarsi in via definitiva sulla valutazione della congruità delle offerte e stilare la nuova graduatoria conseguente. La definizione della graduatoria è sostanzialmente la proposta di aggiudicazione.