Incarichi ad avvocati: sono appalti di servizio perfino le consulenze

AGGIORNAMENTO

Il documento posto in consultazione dall'Anac (vedi qui) sugli affidamenti dei servizi legali è in linea con le conclusioni proposte sotto, nell'articolo. Ma anche con quelle che si scrivevano nel 2006, ben 11 anni fa, prima ancora del d.lgs 163/2006 e ovviamente del d.lgs 50/2016 (vedi qui).

11 anni, dunque, di elaborazioni dottrinali e sentenze, per arrivare esattamente dove non si poteva non arrivare. 11 anni. Il tempo, anche nel diritto, però, non è una variabile indipendente dal resto. E' accettabile che debbano passare anni per comprendere l'ovvio?

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Nonostante il tenore letterale ormai chiarissimo delle disposizioni del d.lgs 50/2016, il dibattito sulla configurazione giuridica della rappresentanza legale in giudizio delle amministrazioni resterà di certo aperto molto a lungo.

Soprattutto perché il filone giurisprudenziale, rafforzato dalla sentenza 11 maggio 2012, n. 2730 del Consiglio di Stato, Sezione Quinta molto ampio e vasto propenso a considerare la rappresentanza legale come lavoro autonomo e non come servizio è ancora molto forte.

Altrettanto diffusa è la convinzione che gli incarichi agli avvocati non possano che essere connotati da “fiduciarietà”, alla stregua dei rapporti che ciascun singolo ha col “confessore”, piuttosto che col coniuge.

Questo tema, molto utilizzato anche per, diciamolo francamente, “nobilitare” scelte intuitu personae giustificate da ben più prosaici rapporti di commilitanza politica e di amicizia, tuttavia, non regge in alcun modo. Per almeno due ragioni.

La prima è che a conferire l’incarico di rappresentanza legale non è una persona fisica, bensì una persona giuridica, per altro pubblica. La “fiducia” può certamente giustificare il conferimento di incarichi nell’ordinamento civile. Non in quello amministrativo, nel quale, al di là della chiara inclusione dei servizi legali tra gli appalti di servizi prevista dall’articolo 17, comma 1, lettera d), del d.lgs 50/2016 (elemento che di per sè dovrebbe tacitare, ormai, qualsiasi tesi contraria), operano una serie di principi ineludibili, totalmente inconciliabili con l’intuitus personae:

1)                           l’articolo 97, comma 1, della Costituzione, che enuncia i principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione: in particolare, l’imparzialità esclude ogni possibilità di legame tra amministrazione e suoi prestatori (sia quali lavoratori subordinati, sia quali appaltatori, sia quali lavoratori autonomi) che non sia basato su un sistema appunto “imparziale” di selezione, connesso alla garanzia di pari opportunità di partecipazione, del tutto contrastante con scelte basate sulla fiducia;

2)                           l’articolo 1, comma 1, della legge 241/1990, a mente del quale “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario”. Tale disposizione costituisce diretta attuazione dei principi enunciati dall’articolo 97 della Costituzione: i principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza ivi enunciati, che debbono connotare ogni procedimento amministrativo, come è facile comprendere, escludono radicalmente che la fiduciarietà possa essere strumento delle scelte delle persone giuridiche pubbliche. Per altro, i principi dell’ordinamento comunitario evidenziano che i servizi legali sono appalti di servizi; anche in questo caso, basterebbe questa considerazione per risolvere in modo tranciante e per sempre il problema interpretativo;

3)                           l’articolo 3, comma 1, sempre della legge 241/1990, a mente del quale “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. E’ anche in questo caso molto evidente l’impossibilità di fornire una motivazione per scelte dettate da “moti dell’animo”, quale la fiducia, tenendo presente che l’incarico che le pubbliche amministrazione danno al legale è frutto di un procedimento amministrativo e di un provvedimento amministrativo, comunque si intenda, poi, configurare il rapporto sottostante (appalto o prestazione d’opera intellettuale).

I principi visti sopra debbono essere applicati a qualsiasi procedimento e provvedimento amministrativo. La circostanza che una particolare prestazione possa qualificarsi come prestazione d’opera intellettuale è soltanto accessoria e non giustifica la compressione di detti principi, in vista della prevalenza della supposta fiducia personale del conferente all’avvocato.

Tale fiducia ha un senso se il sindaco, invece che il segretario o il funzionario del comune, abbia da incaricare come persona fisica, per se stesso, il legale. Se procede, invece, quale organo della persona giuridica, non può certamente esservi fiducia alcuna che non vìoli i principi elencati sopra.

Il continuo riferimento alla fiducia è probabilmente frutto di un travisamento della normativa sul ruolo del legale, in qualità di “difensore”. E’ nell’ambito del codice di procedura penale che si reperisce l’unico riferimento alla “fiduciarietà” dell’incarico. Precisamente, si tratta dell’articolo 96, il cui comma 1 dispone: “L'imputato ha diritto di nominare non più di due difensori di fiducia”.

Non altrettanto prevede l’articolo 82 del comma di procedura civile, il quale non si riferisce nel modo più assoluto al difensore “di fiducia”.

Appare perfettamente evidente che l’avvocato incaricato di difendere un imputato in un procedimento penale debba godere della più ampia fiducia da parte di chi lo incarica, dati i contenuti delicatissimi del compito da svolgere e la riservatezza delle informazioni. Altrettanto naturale è che sia richiesto un rapporto di assoluta fiducia anche in ambito civilistico, per cause come quelle di divorzio, ad esempio.

Posto che, però, le pubbliche amministrazioni e, dunque, anche gli enti locali, difficilmente possano divorziare da qualche coniuge e che la responsabilità penale è da ascrivere per la grandissima parte dei casi a persone fisiche, l’elemento della fiduciarietà è, ancora una volta, da escludere totalmente.

Ma, vi è un’ulteriore argomentazione, che possiamo considerare del tutto decisiva, sulla base della quale non si può che giungere alla conclusione di configurare gli incarichi ai legali come necessariamente appalti di servizi. La traiamo dal d.lgs 50/2016 e, per la precisione, dall’Allegato IX, nel punto in cui acclude tra gli appalti di servizi di cui agli articoli 140, 143 e 144 i “Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lett. d)”.

Una previsione gravida di molti significati, tale addirittura da escludere che perfino la “consulenza” legale possa più essere considerata alla stregua di prestazione d’opera intellettuale e, dunque, quale lavoro autonomo, per sua natura estraneo alla disciplina del codice dei contratti.

Andiamo, allora, con ordine. Non vi è alcun dubbio, ai sensi dell’allegato IX, che così li qualifica, che sono “servizi legali” da assoggettare alla disciplina particolare degli articoli 140, 143 e 144, tutti i servizi legali “non esclusi” per effetto dell’articolo 17, comma 1, lettera d), del codice.

Quali sono questi servizi? L’allegato IX ce li evidenzia, riferendosi ai codici del vocabolario comune degli appalti. Elenchiamoli:

a) 79100000-5 | Servizi giuridici

a.1) 79110000-8 | Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza

a1.1)  79111000-5 | Servizi di consulenza giuridica a.1.2) 79112000-2 | Servizi di rappresentanza legale

a.1.2.1) 79112100-3 | Servizi di rappresentanza delle parti interessate

b) 79120000-1 | Servizi di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore

b.1) 79121000-8 | Servizi di consulenza in materia di diritti d’autore

b.1.1.) 79121100-9 | Servizi di consulenza in materia di diritti di autore di software

c) 79130000-4 | Servizi di documentazione e certificazione giuridica

c.1) 79131000-1 | Servizi di documentazione

c.2) 79132000-8 | Servizi di certificazione

c.2.1) 79132100-9 | Servizi di certificazione della firma elettronica

d) 79140000-7 | Servizi di consulenza e informazione giuridica

e) 75231100-5 | Servizi amministrativi connessi ai tribunali

Quali sono i servizi che espressamente l’allegato IX considera esclusi? Leggiamo l’articolo 17, comma 1, lettera b):

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri.

I servizi elencati nei numeri 1), 1.1), 1.2) e 2), della lettera d) dell’articolo 17 ricadono nei codici del vocabolario comune degli appalti elencati nella lettera a) e successive sue disaggregazioni della tabella di cui sopra.

Questi sono i servizi tecnicamente connessi alla difesa in giudizio, a seguito del conferimento della procura ad litem, che, essendo esclusi dal campo di applicazione del codice dei contratti restano quello che sono, cioè appalti di servizi, e vanno affidati nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 4 del d.lgs 50/2016, cioè nel rispetto “dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”. Tutti principi desunti dal Trattato Ue e perfettamente conciliabili e sovrapponibili con quelli enunciati dalla Costituzione e dalla legge 241/1990, visti sopra. Il che fornisce la conferma: l’affidamento “fiduciario” non è legittimo.

Tutti i servizi legali della tabella di cui sopra dalla lettera b e sue disaggregazioni, fino alla lettera e), invece, sono appalti di servizi che rientrano nel campo di applicazione del codice. Questo vuol dire che fino alla soglia di rilevanza comunitaria (pari a 750.000 euro, visto che si tratta dell’allegato IX) si può applicare l’articolo 36, comma 2, del codice; oltre la soglia comunitaria, si applicano gli articoli 140 e 142 del codice.

Concentriamo l’attenzione in particolare sul codice Cpv 79140000-7: riguarda i “servizi di consulenza e informazione giuridica”. Si tratta esattamente delle famose consulenze legali (non connesse alla difesa in giudizio), che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri o, comunque, di atti di assistenza non connessa alla difesa in giudizio.

Fin qui si è sempre ritenuto che tali consulenze fossero attratte nella disciplina dell’articolo 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs 165/2001, se non, ancora una volta, attribuibili per via fiduciaria.

Il codice dei contratti, invece, interviene sulla materia e dispone che si tratta di appalti di servizi, inclusi nel campo di applicazione del codice e soggetti, quindi, alla disciplina diretta degli articoli 36, comma 2, se sotto soglia, o 140 e 142, se sopra soglia comunitaria.

Insomma, tanto chiara e forte è l’intenzione del codice dei contratti di essere la fonte di regolamentazione dell’assegnazione degli incarichi ai legali che non solo qualifica senza alcun’ombra di dubbio come appalti di servizi le prestazioni in difesa delle parti in giudizio (combinato disposto dell’articolo 17, comma 1, lettera d) e Allegato IX), ma considera come appalti e per di più inclusi nel proprio campo di applicazione, le consulenze legali.

Siamo perfettamente consapevoli che il dibattito sul tema è e resterà aperto. Ma la sensazione che qualsiasi argomentazione ancora a sostegno di incarichi fiduciari o, comunque, sottratti alla disciplina del d.lgs 50/2016 si scontra con le chiare indicazioni del codice stesso e, pertanto, risulta gravemente viziata dalla necessità di introdurre canoni interpretativi che dovrebbero convincere della legittimità della violazione del codice.