Appalti: un correttivo che riscrive totalmente il codice

Nel corso dei quasi 10 mesi di vigenza del d.lgs 50/2016, chiunque abbia mosso critiche al contenuto della norma è stato severamente rimbrottato da parte degli autori di essere gufo e disfattista. Non sono nemmeno mancate accuse esplicite, rivolte in particolare alle stazioni appaltanti, di voler porre in essere un vero e proprio boicottaggio della riforma.

In questi giorni, però, il Governo si appresta ad approvare un decreto legislativo “correttivo” (come previsto del resto dalla legge delega) al codice, composto da ben 84 articoli, che nella sostanza rivede in radice l’intero codice dei contratti, anche con modifiche estreme alle fondamenta della riforma, come l’estensione dell’appalto integrato, il ritorno al subappalto nella categoria prevalente e al concetto di opere scorporabili, la minore enfasi sul “rating” dell’impresa.

Se si coniuga questa revisione profondissima del d.lgs 50/2016 alle 182 correzioni formali che la norma ha ricevuto nel corso dell’estate 2016, si ha la netta sensazione che le critiche mosse da molti operatori ed osservatori erano tutt’altro che infondate e, anzi, utili e necessarie.

Il fattore positivo è che molte di quelle critiche e dei suggerimenti correttivi, sono stati, a quanto sembra, recepiti. La cosa ovviamente non può che destare soddisfazione e sollievo, dal momento che pare sia cambiato radicalmente l’atteggiamento degli autori del codice, passato dalla difesa quasi piccata dell’opera compita nell’aprile 2016, ad una disponibilità a rivedere anche alcune fondamenta ideologiche.

Il cambiamento di clima potrebbe anche essere stato favorito dall’esito del referendum del 4 dicembre 2016, che ha ricordato a tutti l’inesistenza dell’infallibilità delle riforme e della linea politica “forte” e poco disponibile all’ascolto. Comunque, questo non conta nulla. L’importante è registrare il nuovo clima ed i tantissimi interventi correttivi, volti a migliorare parecchi aspetti controversi della riforma degli appalti, causa vera del fallimento conclamato dell’effetto voluto, cioè il rilancio degli investimenti e delle opere pubbliche.

C’è, però, un’avvertenza: anche le opportune migliorie all’impianto del codice non potranno da sole sortire l’effetto di rilancio previsto lo scorso anno. Infatti, per l’incremento degli investimenti pubblici, occorre ovviamente un’espansione della spesa pubblica. Ma, nell’attuale quadro economico e finanziario si è in una fase totalmente opposta: difficile, quindi, che gli appalti possano essere rilanciati, anche col miglior codice possibile, senza i fondi necessari alla spesa.

E’ opportuno dare uno sguardo ad alcune delle più significative modifiche all’impianto del codice, desumibili dalle prime bozze del testo del “correttivo”.

Programmazione. Si introduce nell’articolo 21, comma 3, il documento di fattibilità delle alternative progettuali, finalizzato all’inserimento nel programma triennale.

Il nuovo testo dell’articolo 23, comma 5, specifica di che si tratta: “Il progetto di fattibilità può essere redatto in un’unica fase di elaborazione o in due fasi successive. Nel caso di elaborazione in due fasi successive, nella prima fase il progettista individua ed analizza le possibili soluzioni progettuali alternative, ove esistenti, sulla base dei principi di cui al comma 1, e redige il documento di fattibilità delle alternative progettuali”.

La previsione mira a rendere più consapevoli le scelte delle amministrazioni ed avvicina il progetto di fattibilità economico finanziaria più alla fase di programmazione che di progettazione.

Costi manodopera e sicurezza. Un intervento sul comma 16 dell’articolo 23, come noto dedicato alla determinazione del costo del lavoro, reintroduce l’obbligo di scorporare il costo della manodopera e i costi della sicurezza dal costo dell’importo assoggettato al ribasso d’asta.

Compensi ai progettisti. Altro utile ritorno al passato è il ritorno alla previsione espressa del divieto di subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata.

Il d.lgs 50/2016 aveva “dimenticato” questa precisazione, nonostante una corposissima giurisprudenza anche della Cassazione avesse accertato questo ovvio divieto, immanente nell’ordinamento che non consente nei rapporti economici di prevedere clausole miranti a consentire ad una delle parti di non prestare il sinallagma all’altra. Molte amministrazioni, di conseguenza, erano state tentate dall’idea di tornare ad introdurre negli incarichi ai progettisti clausole di condizionamento del loro compenso a successivi finanziamenti.

Il correttivo ha il merito di chiarire all’interno della disciplina degli appalti l’illiceità di simili clausole, pur essendo questa comunque immanente facendo riferimento ai principi generali dell’ordinamento.

Inoltre nei contratti stipulati con il soggetto affidatario dei servizi tecnici sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni.

Pubblicazioni. Le modifiche all’articolo 29 previste dal codice non piaceranno molto, perché caratterizzate dall’ennesimo sapore burocratico.

Il correttivo impone l’obbligo di pubblicare tutti gli atti previsti dalla norma (in sostanza, l’intero complesso di atti e provvedimenti delle procedure di gara e di gestione del contratto) di riportare, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Staremo a vedere se vi saranno conseguenze sanzionatorie nel caso negli atti manchi questa indicazione, ovviamente utile a comprendere se siano stati rispettati gli obblighi di pubblicazione in sede di gara.

Non si comprende, tuttavia, perché non si stabilisca una semplificazione radicale, disponendo che gli atti soggetti a pubblicazione siano collocati solo nell’apposita pagina della sezione amministrazione trasparente o non si considerino assolti gli obblighi di pubblicazione previsti dall’articolo 29, almeno per gli atti soggetti a pubblicazioni obbligatorie, con semplici link automatici.

Si precisa che i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente.

Super Durc. Si prevede di inserire un nuovo periodo nell’articolo 30, comma 4, del seguente tenore: “Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato”.

Si tratta di una precisione certamente volta alla garanzia dei diritti dei lavoratori e della serietà dell’offerta.

Non si possono nascondere, però, i moltissimi rischi operativi e sostanziali che nasconde. Per un verso, occorrerà modificare il sistema informativo di richiesta del Durc (ed adattare anche la banca dati generali che sarà attivata dall’Anac anche per superare le disfunzioni dell’AvcPass), così da inserire i dati riguardanti l’incidenza della manodopera, dichiarata dall’azienda, in rapporto all’offerta.

Come faranno, tuttavia, Inps, Inail e Cassa Edile a verificare la congruità dell’incidenza della manodopera? A monte della riforma si prevedono tabelle di algoritmi fisse ed obbligatorie, sulla base delle quali effettuare il giudizio? Oppure, si tratterà di valutazioni di merito del tutto discrezionali, come tali, quindi, soggette a contestazioni e ad un rischio di contenzioso infiniti?

E’ evidente il pericolo di determinare un carico burocratico e di contenzioso incontrollabile. La previsione andrebbe di molto ritarata o accompagnata da una serie di accorgimenti necessari a ridurre i rischi esemplificati prima.

Appalti a corpo e a misura. Sempre nell’articolo 30 si introduce un nuovo comma 7-bis, mirato a reintrodurre la regolazione degli appalti a corpo, a misura e parte a corpo e parte a misura, inopinatamente cancellati dalla riforma del 2016.

Determinazione a contrattare semplificata. Quando la soft law diviene hard law. E’ il caso dell’articolo 32, comma 2, nel quale si intenderebbe inserire un nuovo periodo, tratto direttamente dalle Linee Guida 4 dell’Anac: “Per gli affidamenti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può avviare la procedura di affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale”.

Oggettivamente, non si capisce quale possa essere in concreto l’utilità della determinazione a contrattare così limitata, specie se l’amministrazione si doti di modelli di provvedimento completi, compilabili nel merito in maniera, quindi, agevole.

Penali per il ritardo. Tornano a trovare disciplina diretta nella legge anche le penali, mediante un nuovo comma 14-bis dell’articolo 32, ai sensi del quale “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore. Le penali sono commisurate ai giorni di ritardo e sono proporzionali rispetto all’importo del contratto. Le penali di cui al primo periodo dovute per il ritardato adempimento, sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, e comunque complessivamente non superiore al 10 per cento, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate all’eventuale ritardo. I capitolati e il computo estimativo metrico fanno parte integrante del contratto”.

Anche in questo caso la modifica è quanto mai opportuna, per evitare comportamenti completamente incoerenti e divergenti in sede di disciplina contrattuale, tra le varie amministrazioni.

Opere di urbanizzazione. Si chiariscono meglio i presupposti delle procedure semplificate disciplinate dall’articolo 36, comma 2, per l’affidamento dei lavori pubblici da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire o un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione.

Il decreto correttivo elimina l’obbligo di utilizzare le procedure ordinarie per le opere di urbanizzazione a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria, e prevede che “per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le procedure di cui al comma 2” dell’articolo 36.

Semplificazioni delle verifiche. Nel caso in cui le amministrazioni aggiudichino utilizzando i sistemi previsti dall’articolo 36, comma 2, quando sarà entrato in vigore il nuovo comma 5 del medesimo articolo, introdotto dal correttivo, le verifiche saranno più agevoli.

Si prevede, infatti, in questi casi che la verifica dei requisiti avviene esclusivamente sull’aggiudicatario, mentre sarà solo una facoltà estendere le verifiche agli altri partecipanti (di conseguenza, si eliminano il primo ed il secondo periodo del comma 6).

Tuttavia, sarà obbligatorio per le stazioni appaltanti verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara.

Per gli affidamenti dei contratti di importo inferiore ai 40.000 euro (erroneamente il testo del correttivo parla di “aggiudicazione” e sarebbe meglio modificare la norma), le stazioni appaltanti, relativamente ai requisiti di carattere generale, dovranno verificare esclusivamente il documento unico di regolarità contributiva (DURC) e se l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o se nei suoi riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.

Ampiamente criticabile ed auspicabile che prima della vigenza il correttivo venga modificato, è l’assenza della verifica del rispetto della legge 68/1999 per gli appalti di importo inferiore ai 40.000 euro, considerando il valore altissimo della normativa di tutela del lavoro dei disabili.

Il nuovo comma 6-bis dell’articolo 36 che introdurrà il correttivo, però, potrebbe far rientrare dalla finestra anche i controlli relativi alla legge 68/1999; infatti, il testo della bozza dispone che “Nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le stazioni appaltanti procedono a controlli a campione al fine di verificare l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, in capo agli aggiudicatari. Nei mercati elettronici di cui al comma 6, la verifica a campione di cui al periodo precedente è svolta, in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico”.

Controlli “a campione” dovrebbe significare che su una parte degli affidatari occorrerà effettuare tutte le verifiche previste dall’articolo 80 del codice e non solo le due indicate dal nuovo testo del comma 5, nel caso di contratti di importo inferiore ai 40.000 euro.

Utile la precisazione che, invece, laddove si utilizzino mercati elettronici la verifica a campione sia effettuata dal soggetto che cura il mercato elettronico.

Letta al contrario, questa precisazione induce a ritenere che le verifiche ai fini dell’affidamento vadano effettuate sempre, anche nel caso dei mercati elettronici, limitatamente alle due tipologie obbligatorie del nuovo testo del comma 5 dell’articolo 36 e comunque per tutti gli appalti di importo superiore ai 40.000 euro.

Clausole sociali. L’articolo 50 del codice sarà modificato in modo che l’apposizione delle clausole sociali divenga da facoltà, obbligo.

Appalto integrato. L’articolo 59 verrà modificato in modo che, sostanzialmente, si reintroduca l’appalto integrato.

Commissione giudicatrice. Così verrà denominata l’attuale “commissione di aggiudicazione”, per effetto di una serie di modifiche abbastanza profonde all’impianto molto complesso dell’articolo 77 del codice.

Si precisa che la commissione deve essere nominata sempre nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche qualora si utilizzi l’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.

In secondo luogo, si semplifica di molto il farraginoso sistema di individuazione dei componenti, mediante la sostituzione del secondo e del terzo periodo del comma 3, col seguente: “L’ANAC comunica alla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla richiesta della stessa, l’elenco dei componenti da nominare nel rispetto del principio di rotazione”.

Con modifiche molto rilevanti al quarto periodo del comma 3 dell’articolo 77, da un lato si chiariscono, dall’altro si limitano, le ipotesi al ricorrere delle quali è possibile non attingere a commissari esterni. Il quarto periodo del comma 3 viene riscritto come segue: “La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente”.

Dunque, per maggiore chiarezza, le stazioni appaltanti possono nominare:

1)      solo alcuni componenti della commissione come interni;

2)      solo per:

a.       forniture e servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie;

b.      lavori di importo inferiore al milione di euro;

3)      ma non potranno mai nominare il presidente al proprio interno.

E in quanto al Rup? Riprendendo le indicazioni non proprio chiare ed esaustive delle Linee Guida 4, il correttivo intende aggiungere al comma 4 dell’articolo 77 la seguente previsione: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Ora, l’Anac probabilmente nelle linee guida non avrebbe potuto dire di più. Ma, il legislatore ha il compito di disporre norme chiare e generali. Questa previsione non appare oggettivamente propria di una normativa di qualità.

Nuovo soccorso istruttorio. Si riscrive il comma 3 dell’articolo 89. Meglio proporre il confronto con una tabella:

Testo attualmente vigente (con le modifiche previste)

Proposta di modifica

Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Le carenze di qualsiasi elemento della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.”

La modifica più evidente e clamorosa consiste nell’eliminazione dell’istituto del soccorso istruttorio oneroso: nessun onere finanziario incomberà più sugli operatori economici, i quali avranno la facoltà di regolarizzare o integrare dichiarazioni e documenti.

Sarebbe una buona volta il caso di specificare se i 10 giorni a disposizione degli operatori economici sono un termine perentorio oppure ordinatorio, per evitare pronunce giurisprudenziali contraddittorie.

Come si nota, il nuovo soccorso istruttori consentirà di integrare o regolarizzare qualsiasi elemento della domanda e non solo più quelli formali. Si abbandona l’incerta distinzione delle irregolarità essenziali e non essenziali, ma resta opaca la determinazione degli elementi afferenti l’offerta economica: non costerebbe molto fissarli per legge.

Cauzione provvisoria. Nelle procedure semplificate di importo inferiore ai 40.000 euro si darà facoltà di non chiedere la cauzione provvisoria.

Criterio del minor prezzo. Si prevede di riscrivere l’articolo 95, comma 4, lettera c), che consente di aggiudicare col criterio del minor prezzo, come segue: “per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Quindi il minor prezzo sarà sempre possibile per gli appalti fino a 40.000 euro, mentre nella forcella tra i 40.000 euro e la soglia comunitaria occorrerà che le forniture o i servizi siano caratterizzati da elevata ripetitività.

Poiché la lettera b) del comma 4 dell’articolo 95 non verrà toccata, resterà sempre possibile il minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.

Oepv ed elemento prezzo. Al comma 10 dell’articolo 95 (sede, per la verità impropria) si aggiunge la seguente previsione: “La stazione appaltante stabilisce il tetto massimo per punteggio economico in modo da evitare che tale elemento sia talmente prevalente sugli altri da determinare, in concreto, l’applicazione del criterio del minor prezzo”.

Lo scopo è evitare di aggirare l’obbligo di utilizzare l’offerta economicamente più vantaggiosa, costruendola in modo che gli elementi di qualità risultino irrilevanti ai fini dell’aggiudicazione.

Esclusione automatica offerte anomale. Il testo vigente dell’articolo 97, comma 8, del codice, nell’ultimo periodo dispone: “Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

La previsione sembra abbastanza chiara, eppure a molte stazioni appaltanti sfugge.

Dunque, opportunamente il decreto correttivo prevede di modificare il comma 2 dell’articolo 97 precisando che la possibilità di valutare in via automatica la congruità delle offerte è esercitabile nei casi in cui siano ammesse almeno dieci offerte.

Il comma 8 verrà integrato con la precisazione che per i lavori, l’esclusione automatica con individuazione della soglia di anomalia ai sensi del comma 2, è utilizzata dalla stazione appaltante per appalti di importo pari o inferiore a 1 milione di euro, se l’appalto non presenta carattere transfrontaliero.

Subappalto. L’articolo 105, comma 2, secondo periodo, verrà sostituito col seguente, che ripristina la vecchia modalità di individuare i subappalti: “Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare; per i lavori, le attività ovunque espletate sono quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l’appalto”.

La modifica più significativa riguarda però altri due aspetti. Il primo discende dall’attuale formulazione del terzo periodo dell’articolo 105, comma 2: “l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”. Una disposizione molto contestata dagli imprenditori, sicchè il correttivo prevede un altro ritorno al passato, modificando quel periodo col seguente: “l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto dei lavori della categoria prevalente, per i lavori. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto”. Si torna, quindi, al 30% della categoria prevalente e, quindi, alla possibilità di scorporare le altre.

Altra novità riguarda la discussa norma sulla terna degli appaltatori: sarà necessario indicarla solo prima della stipulazione del contratto e non più per gli appalti per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione, ma qualora la stazione appaltante ritenga necessario conoscere anticipatamente i nominativi dei subappaltatori.

Inoltre, il correttivo prevede che l’indicazione della terna di subappaltatori non è obbligatoria nel caso di strumenti di acquisto e di negoziazione messi a disposizione da centrali di committenza e aperti all’adesione delle stazioni appaltanti ai sensi delle vigenti disposizioni. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara.

Termini di pagamento. L’introduzione dell’articolo 113-bis nel codice reimmette nell’ordinamento una normativa sui tempi di pagamento: “Il termine per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto non può superare i quarantacinque giorni a decorrere dalla maturazione di ogni stato di avanzamento dei lavori”.

Servizi sociali e di cui all’allegato IX. Inutile nascondere che gli articoli da 140 a 144 del codice hanno fatto una confusione enorme, che ha messo in estrema difficoltà le amministrazioni nel districarsi tra le regole da rispettare nel caso dei servizi ivi contemplati.

Già la rubrica del Capo II attualmente vigente è fuorviante: “Appalti nei servizi sociali”, quando le norme ivi comprese parlano anche di altro. Il correttivo vuol modificare questa rubrica in “Appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari”.

Oggetto dell’intervento correttivo è l’articolo 142, molto modificato allo scopo di chiarire esattamente la specialità e semplificazione delle procedure di affidamento dei servizi sociali e degli altri contemplati nell’allegato IX.

Intanto, si chiarisce che le pubblicazioni previste dal comma 3 riguardano gli appalti appunto del Capo II e non quelli di cui all’articolo 140.

Dopo di che, il correttivo introduce dopo il comma 5 dell’articolo 142 una serie di commi posti proprio a chiarire le procedure.

“5-bis. Le disposizioni di cui ai commi da 5-ter a 5-octies, si applicano ai seguenti servizi, come individuati dall’allegato IX, nei settori ordinari: servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative”.

La norma evidenzia a quali tipologie di servizi si applicano le disposizioni procedurali che seguono.

“5-ter. L’affidamento dei servizi di cui al comma 5-bis deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.

Come si nota, questa norma contiene specifici e particolari principi da applicare segnatamente ai contratti del Capo in esame, che si aggiungono a quelli generali enunciati dall’articolo 30 del codice.

“5-quater. Ai fini dell’applicazione dell’articolo 21, le amministrazioni aggiudicatrici approvano gli strumenti di programmazione nel rispetto di quanto previsto dalla legislazione statale e regionale di settore”.

Questa disposizione tiene conto della circostanza che le normative regionali prevedono già strumenti di programmazione in particolare degli interventi socio-sanitari. A queste è obbligatorio fare riferimento nell’ambito della programmazione dei servizi e delle forniture, poiché ne sono attuazione.

“5-quinquies. Le finalità di cui agli articoli 37 e 38 sono perseguite tramite le forme di aggregazione previste dalla normativa di settore con particolare riguardo ai distretti sociosanitari e a istituzioni analoghe”.

Anche questa è una norma di coordinamento tra le regole del codice degli appalti e la strutturazione dei servizi socio-sanitari, che prevedono in ciascuna regione forme di aggregazione tra comuni che, indirettamente, vengono qualificate di per sé idonee a funzionare come aggregazioni di enti capaci di gestire gli appalti. Sarà, però, un problema non da poco la loro qualificazione ai sensi dell’articolo 38 del codice. Queste aggregazioni, infatti, molto spesso non dispongono delle figure professionali e della strutturata esperienza necessarie per la qualificazione.

“5-sexies. Si applicano le procedure di aggiudicazione di cui agli articoli da 54 a 58 e da 60 a 65”.

“5-septies. Oltre a quanto previsto dai commi da 1 a 5-sexies, devono essere altresì applicate per l’aggiudicazione le disposizioni di cui agli articoli 68, 69, 75, 79, 80, 83 e 95, adottando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.

“5-octies. Gli appalti di servizi di cui al comma 5-bis, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera d), sono affidati nel rispetto di quanto previsto all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), e comma 6”.

I commi da 5-sexies a 5-octies chiariscono, opportunamente, quali norme del codice si applicano agli appalti in questione. Si nota un ritorno indiretto agli “appalti esclusi” di cui all’allegato IIB del vecchio codice.

Infatti, anche per gli appalti del Capo II sopra soglia il codice correttivo indica un elenco ristretto (anche se più ampio dei soli 3 articoli del vecchio codice applicabili agli appalti esclusi) di norme operanti.

Nel sopra soglia si applicano le “procedure ordinarie”, le regole sulle specifiche tecniche, la disciplina delle lettere di invito, le norme sulla fissazione dei termini, i requisiti di ordine generale, i criteri di selezione ed il soccorso istruttorio, ed i criteri di aggiudicazione, consistenti, però, necessariamente nell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Appare, allora, una dimenticanza la citazione espressa dell’articolo 77 del codice come norma da applicare obbligatoriamente a questa categoria di appalti.

Sotto la soglia comunitaria, che ricordiamo essere di 750.000 euro, il comma 5-octies chiarisce (anche se era evidente, ma la precisazione è da accogliere favorevolmente), questa categoria di appalti può essere gestita nel rispetto delle previsioni dell’articolo 35, comma 2, lettere a) e b), e comma 6 (sulle verifiche per l’aggiudicatario)

“5-nonies. Le disposizioni di cui ai commi dal 5-ter al 5-octies si applicano ai servizi di cui all’articolo 144, compatibilmente con quanto previsto nel medesimo articolo.”

Le norme viste sopra potranno applicarsi anche ai servizi di ristorazione, in quanto compatibili.