Appalti: deterrenza o aumento dei costi da corruzione? Una visione tecnica del potere di raccomandazione vincolante

La raccomandazione vincolante è un istituto del quale si sta parlando moltissimo, che, paradossalmente, però nel suo primo anno di vita non è stato mai applicato.

Consapevole dell’estrema delicatezza del potere conferitole dall’abrogato articolo 211, comma 2, del d.lgs 50/2016, l’Anac ha impiegato molta prudenza, ed ha dedicato moto tempo e ponderazione alla formazione di propri regolamenti finalizzati a rendere chiare le modalità di attuazione.

Per ora, questi regolamenti vanno accantonati, in attesa dell’iniziativa legislativa che, come promesso dal Presidente del consiglio, Gentiloni, ripristini i poteri dell’Anac eliminati dal correttivo.

Si spera che il ripristino sia di tipo “critico” e tale, dunque, da reintrodurre il potere di vigilanza dell’Anac, ma superando i problemi di tenuta di legalità che la norma abolita poneva, ben evidenziati più volte dal Consiglio di stato e dalla dottrina; proprio quei problemi che hanno indotto l’Anac a non attivare per ben un anno la raccomandazione vincolante.

L’attribuzione all’Anac di poteri di vigilanza, anzi di vero e proprio controllo preventivo di legittimità, è da auspicare.

Il Presidente dell’Autorità ha assunto un’iniziativa molto netta, per spingere il Governo a rimediare all’abolizione dell’articolo 211, comma 2, del codice dei contratti, sottolineandone la vitale funzione di “deterrenza”.

E’ evidente che l’Anac punti ad un ripristino tout court della norma abolita, puntando appunto più sulla funzione di deterrenza che sulla sua concreta applicazione.

Potrebbe trattarsi di una strategia normativa ed operativa vincente: la corruzione si combatte certamente creando il terreno più difficile possibile perché operi. Norme di deterrenza sono, quindi, sicuramente utili.

Ci sarebbe, però, da chiedersi quanto davvero possa essere di deterrenza la disposizione abolita.

Essa, infatti, incentra il proprio potere di deterrenza sulla sanzione amministrativa da 250 a 25.000 euro applicabile al dirigente responsabile del “mancato adeguamento” alla raccomandazione vincolante.

In prima battuta, occorre tenere presente che l’effetto deterrente non sempre è ottenibile. Infatti, la raccomandazione vincolante è finalizzata ad invitare l’amministrazione appaltante ad annullare un atto che secondo l’Anac sia illegittimo, oppure a rimuoverne gli effetti.

Ma, alcuni atti non sono nel diretto controllo del dirigente. Ci si può riferire, ad esempio, a contenuti del progetto di fattibilità tecnico economica o dello stesso capitolato, che a seconda dei vari ordinamenti delle amministrazioni possono essere di competenza degli organi di governo e non dei dirigenti. I quali, quindi, certamente non potrebbero annullare con propri atti provvedimenti di organi dotati di competenze separate ed autonome. In questi casi, la deterrenza proprio sarebbe pari a zero, perché la sanzione sarebbe totalmente priva di presupposti.

Inoltre, c’è da rilevare che il dirigente può sempre essere chiamato a rispondere per la mancata rimozione degli effetti, posto che gli effetti degli atti attengono alla fase della gestione. Ma, non tutti gli atti attuativi delle complesse regole degli appalti sono dotati di un’efficacia duratura del tempo: alcuni effetti sono ad immediata consumazione e, quindi, del tutto inidonei ad una loro “eliminazione” sul piano gestionale o amministrativo.

Torniamo alla deterrenza, allora. Poichè chi vuole delinquere rendendosi disponibile alla corruzione lo farebbe, ovviamente, accollandosi i rischi connessi e con l’intento di aggirare le norme, si potrebbero dare i seguenti casi:

1) il trasferimento del “rischio” dal dirigente agli organi di governo, attribuendo a questi la competenza materiale ad adottare gli atti; in questo modo, l’Anac risulterebbe del tutto depotenziata, perché la sanzione amministrativa non si estende agli organi di governo;

2) prevedere strumenti negoziali il più possibile a consumazione immediata, inidonei ad ogni possibile rimozione amministrativa;

3) soprattutto, la combinazione tra i precedenti due punti potrebbe portare ad una complicità diffusa tra organi di governo e dirigenti, uniti nell’accordarsi con il corruttore, per distribuire il “rischio”, da un lato, e pretendere dal corruttore stesso la “copertura” del rischio stesso, attraverso una “franchigia” al compenso illecito da corruzione, che parta dal massimo possibile della sanzione amministrativa e, cioè, da 25.000 euro.

Simili eventualità non sono affatto da escludere e, per altro, chi intende corrompere e farsi corrompere sicuramente è in grado di individuare moltissime altre falle nella norma o, comunque, sistemi per rendere in ogni caso “vantaggioso” l’accordo illecito alla base della corruzione.

Insomma, posto che comunque la funzione di deterrenza delle norme non può essere assoluta, come dimostra la circostanza che i delinquenti delinquono egualmente nonostante le moltissime norme penali vigenti, probabilmente l’articolo 211, comma 2, del codice dei contratti, al di là dei problemi di legittimità, ma meglio sarebbe dire di tenuta ordinamentale che poneva, forse non era così funzionale alla deterrenza e così come scritto addirittura avrebbe potuto portare all’innalzamento dei costi della corruzione, che evidentemente sarebbero stati illecitamente finanziati intanto con la crescita dei costi degli appalti e, dunque, un maggior gravame sulle finanze pubbliche.

Il Consiglio di stato, nell’indicare al Governo l’opportunità di ispirarsi, per riscrivere l’articolo 211, comma 2, all’articolo 21 della legge 287/1990¹ sul funzionamento dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato (o Antitrust), non ha analizzato il problema dell’effettiva efficacia della deterrenza della norma abrogata dal decreto correttivo, ma ha suggerito un “controllo collaborativo” fortemente incidente sulla reputazione e sull’opinione pubblica: la pubblicazione, infatti, di una motivato parere che evidenzi le norme violare con richiesta di adeguamento entro 60 giorni sortirebbe l’effetto di mettere in luce eventuali magagne. E far uscire dall’ombra trame e norme a sospetto di illegittimità è esattamente lo strumento principale della lotta alla corruzione, come l’Anac stessa scrive e riscrive nei propri Piani Nazionali Anticorruzione.

Tuttavia, si resta dell’idea che il rischio di illegittimità da corruzione negli appalti è talmente concreto ed alto che anche il suggerimento del Consiglio di stato, per quanto meno suscettibile di elevare addirittura i costi da corruzione, non sia sufficiente, in quanto l’Anac, se agisse come l’AGCM, comunque interverrebbe a danno già fatto.

La deterrenza maggiore si ha con una prevenzione del danno. La vigilanza ed il controllo andrebbero svolti, quindi, solo mediante poteri di controllo preventivi e dotando l’Anac, di conseguenza, di strumenti e personale adeguati allo scopo.

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1 Se ne riporta il testo:

1. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

2. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette , entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'Autorità può presentare, tramite l'Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni.

3. Ai giudizi instaurati ai sensi del comma 1 si applica la disciplina di cui al Libro IV, Titolo V, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.