Rotazione appalti: limite alla discrezionalità negli inviti

La rotazione negli appalti ha lo scopo di garantire la corretta applicazione del principio di concorrenza in particolare, per cui essa deve essere vista come un limite all’esercizio della discrezionalità nella scelta delle ditte da invitare in procedure di gara negoziate chiuse al mercato.

Simmetricamente, pertanto, la rotazione non deve considerarsi obbligatoria sia per tutte le procedure di gara “ordinarie” appunto aperte al mercato, sia per le procedure “straordinarie” previste dall’articolo 36 del codice dei contratti, laddove la scelta degli operatori economici da invitare sia sottratta all’esercizio di una scelta-limitazione discrezionale della stazione appaltante e, quindi, sia rivolta a chi risponda a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse privi di limitazione agli operatori economici.

Aiuta a giungere alle considerazioni svolte sopra la sentenza del Consiglio di stato, Sezione VI, 31 agosto 2017, n. 4125, sia pure per via indiretta.

La decisione sicuramente chiarisce una volta per tutte un aspetto molto importante: non è vero che la rotazione sia da considerare sempre ed acriticamente obbligatoria: infatti, un’adeguata (ma obbligatoria) motivazione della scelta di invitare anche il precedente affidatario dell’appalto (o concessione) rende lecito tale operato della stazione appaltante.

Sul punto, Palazzo Spada si esprime in maniera piuttosto netta ed inequivocabile: “Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4)”.

Ciò che maggiormente interessa, tuttavia, del ragionamento esposto dal Consiglio di stato è, però, la prima parte, forse meno esplicita delle conclusioni finali.

L’esordio del passaggio della sentenza è estremamente importante, poichè chiarisce la costruzione ed i fini della previsione del principio di rotazione:

1.      vale nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare offerte;

2.      mira ad evitare il consolidamento delle rendite di posizione in favore dell’operatore uscente, specificando che esso dispone di una posizione di vantaggio derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento;

3.      favorisce la distribuzione, nel tempo, delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei.

In un successivo punto, la sentenza precisa: “il principio di rotazione fa divieto ‒ salvo motivate eccezioni ‒ di invitare il gestore uscente in occasione del primo affidamento della concessione”.

Allora, ritessendo la trama, si giunge alle considerazioni iniziali. Palazzo Spada manifesta la convinzione profonda che il principio di rotazione funga da filtro delle decisioni delle stazioni appaltanti quando esse abbiano margini di discrezionalità nella scelta degli operatori economici da “invitare”.

Pertanto, detto principio opera necessariamente nella subfase procedimentale dell’individuazione degli operatori economici che intendano manifestarsi e presentare successivamente offerta.

Per questa subfase vi sono sostanzialmente due sistemi:

a)      l’autodeterminazione del mercato: essa si determina allorchè l’amministrazione non scelga chi invitare, ma dia corso ad un’evidenza pubblica piena, con la quale invitare l’intero possibile mercato o direttamente a presentare offerta, oppure a segnalarsi ed indicare il possesso di certi requisiti di partecipazione, con successivo vincolo ad invitare tutti quelli idonei (salvo adottare poteri di riduzione);

b)      la restrizione discrezionale del mercato: si determina quando la stazione appaltante decida a priori quanti e quali operatori economici invitare a presentare offerte, chiudendo, quindi, il mercato e selezionando discrezionalmente solo alcuni operatori che di esso fanno parte.

Andiamo al punto focale: poiché, come visto sopra, il principio di rotazione mira ad evitare il consolidamento delle rendite di posizione in favore dell’operatore uscente,  che dispone di una posizione di vantaggio derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, è evidente che detto principio non possa e non debba operare, in quanto finirebbe per contrastare col principio di concorrenza, quando la stazione appaltante si avvalga di un sistema di individuazione dei concorrenti partecipanti alla gara del tipo a), cioè con autodeterminazione del mercato. In questo caso, infatti:

1)      non occorrono le cautele subordinate al principio di rotazione: la stazione appaltante non decide a monte quali e quanti operatori economici invitare, ma possono partecipare tutti, nessuno escluso (pena la violazione del principio di concorrenza e parità di trattamento) gli operatori economici, tra i quali anche, evidentemente, il precedente gestore;

2)      la cosiddetta rendita di posizione è recessiva rispetto alle regole di apertura del mercato.

E’ assolutamente chiaro che le procedure ordinarie aperte e ristrette non possono ammettere l’applicazione della rotazione, intesa come obbligatoria esclusione del precedente affidatario/motivazione del suo invito.

Al contrario, nel caso di procedure del tipo b), con restrizione discrezionale del mercato, la rotazione è pienamente operante, per evitare anche il solo pericolo potenziale della creazione discrezionale di un lotto di partecipanti inadeguato a concorrere col precedente affidatario o, comunque, della creazione di un lotto di concorrenti insufficiente anche solo sul piano quantitativo a mettere in discussione la posizione di vantaggio del precedente affidatario.

Così letto il principio di rotazione alla luce della sentenza di Palazzo Spada, allora si deve concludere che esso risulti obbligatoriamente operante allorchè le amministrazioni si avvalgano dell’articolo 36, comma 2, del codice e scelgano di chiudere parzialmente il mercato, attraverso indagini di mercato volte a delimitare il lotto degli operatori da invitare, oppure mediante la formazione e, soprattutto, la selezione di pochi partecipanti tra i molti appartenenti ad elenchi di operatori economici.

A parte la possibilità di sciogliersi dai vincoli del principio di rotazione mediante la motivazione obbligatoria, comunque tale principio non può considerarsi operante se pur nell’ambito dell’articolo 36, comma 2, le amministrazioni appaltanti rinuncino alla propria discrezionalità e costruiscano la “consultazione” con gli operatori economici in un avviso pubblico, aperto totalmente al mercato, finalizzato a chiedere potenzialmente a tutti gli operatori economici di manifestare il proprio interesse alla successiva fase di presentazione delle offerte.

Di fatto, in questo modo si opererebbe come nella “vecchia” licitazione privata pre-Merloni e si pone in essere una sorta di procedura ristretta sia pure “straordinaria” e non “ordinaria”.

Non v’è ragione di incidere il principio di concorrenza, impedendo al precedente gestore di partecipare, nell’ambito di sistemi di gara che rendono del tutto inutile la rotazione, proprio perché impostati per eliminare la discrezionalità della PA potenzialmente favorevole alla conservazione di rendite di posizione.