Nullità della delega conferita da un dirigente ad un funzionario? La gran confusione causata dal Tar Toscana

Ha destato molta attenzione la sentenza del Tar Toscana, Sezione III, 18 dicembre 2017, n. 1576, che in molti stanno interpretando come pronuncia che accerta la nullità del conferimento delle deleghe dirigenziali a favore di funzionari facenti parte delle strutture dirette.

E' il caso di fermarsi un attimo e prestare bene attenzione a norme vigenti e a fatti ed antefatti relativi alla questione esaminata dalla sentenza.
Partiamo dalla normativa vigente. La dichiarazione di nullità della delega di funzioni ai funzionari dovrebbe partire dalla violazione assoluta di legge nell'assegnazione della delega.
Tuttavia, nell'ordinamento giuridico esiste la disposizione che consente espressamente ai dirigenti di delegare alcune delle loro funzioni ed è l'articolo 17, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001: "I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 del codice civile".
Dunque, la facoltà di delegare è prevista dalla legge, sicchè, conseguentemente la sentenza del Tar Toscana 1576/2017 (che purtroppo non brilla per chiarezza e diffusione motivazionale) non può essere letta nel senso che essa "scopra" un'improvvisa inesistenza nell'ordinamento giuridico del potere dirigenziale di delegare funzionari.
La delega è perfettamente ammessa, nel rispetto di alcune condizioni:

1. sia a tempo determinato;
2. sia assegnata con atto scritto e motivato (come, del resto, si richiede per ogni provvedimento amministrativo);
3. riguardi solo alcune delle competenze dirigenziali.

Andiamo, allora, adesso ai fatti. Nel passaggio motivazionale decisivo della sentenza in commento, leggiamo: "Secondo la giurisprudenza della Sezione, la stabile attribuzione a funzionari privi qualifica dirigenziale del compito di adottare atti amministrativi con rilevanza esterna contrasta con il disposto dell'art. 17, comma 1 bis, del D.Lgs. 165/2001 (TAR Toscana, III, n. 1700/2015)".
Constatiamo, pertanto, che l'interpretazione non è di tutta la giurisprudenza amministrativa, ma solo della Sezione III del Tar Toscana e riferita, per altro, a conferimenti di funzioni dirigenziali a funzionari di natura "stabile".
Il vizio rilevato, dunque, non è nella delega in sè e per sè, bensì nella modalità di assegnazione della delega stessa che, nel caso esaminato dalla pronuncia, evidentemente risulta carente del primo dei tre requisiti di legittimità imposti dall'articolo 17, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, cioè la durata determinata nel tempo.
Quindi, nel caso di specie è il provvedimento di delega a risultare illegittimo, per assenza di uno dei presupposti essenziali.
Da questo assunto, il Tar Toscana deduce, poi, la totale assenza di legittimazione ad agire da parte del funzionario, per cui l'atto da questo adottato è da considerare nullo e non semplicemente annullabile, per inesistenza del potere esercitato.
Restiamo ancora ai fatti. Il Tar Toscana, nel ricordare il proprio orientamento in merito alla "stabile" attribuzione a funzionari di atti amministrativi a rilevanza esterna, richiama la sentenza della Sezione III 1700/2015. E' opportuno leggerla con attenzione, perchè si scopre che il caso affrontato non concerne per nulla un atto di delega, ma una vicenda del tutto diversa: l'adozione di provvedimenti di competenza dirigenziale, da parte di un responsabile del procedimento (privo di qualsiasi delega).
Tale sentenza 1700/2015 condivisibilmente dispone in merito ai poteri del responsabile del procedimento: "con specifico riferimento al rapporto tra responsabile del procedimento e soggetto competente all’adozione del provvedimento finale del procedimento stesso, l’art. 6, comma 1, lett. e) della legge n. 241 del 1990 è chiaro nello stabilire che il responsabile del procedimento, curata l’istruttoria della quale è dominus, “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione”; la suddetta previsione disciplinare ribadisce che l’adozione del provvedimento finale spetta all’organo che ne ha per legge la competenza (cioè il dirigente, salvi gli eccezionali casi di competenza degli organi politici), mentre l’adozione del provvedimento finale può aversi da parte del responsabile del procedimento solo “ove ne abbia la competenza”, cioè ove il responsabile del procedimento coincida con il dirigente dell’ufficio, ovvero si sia visto attribuire la relativa competenza a mezzo degli strumenti giuridici all’uopo previsti dall’ordinamento, ricorrendone i presupposti di legge (delega delle funzioni, delega di firma ecc.)".
Come si nota, questa sentenza afferma correttamente che:

1. la funzione di responsabile del procedimento non abilita il dipendente privo di qualifica dirigenziale ad adottare i provvedimenti negoziali finali;
2. il responsabile del procedimento può, in via eccezionale, adottare provvedimenti negoziali finali solo in presenza di una disposizione normativa che lo consenta espressamente, attribuendogli in modo esplicito la competenza (è il caso, ad esempio, della sottoscrizione dei ruoli da parte del responsabile dei tributi locali Ici);
3. oppure, il responsabile del procedimento può adottare provvedimenti finali nel caso in cui sia titolare appunto di una delega di funzioni: in questo caso, per altro, è la delega a legittimarlo e non l'incarico di responsabile del procedimento.

Dunque, il Tar Toscana, con la sentenza 1576/2017 fa una gran confusione, perchè nega quanto affermato nella precedente sentenza 1700/2015, pur richiamata, la quale afferma l'illegittimità degli atti adottati non da un funzionario delegato, poichè considera la delega di funzioni legittima fonte di determinazione delle competenze, bensì da un responsabile del procedimento non avente qualifica dirigenziale, nè allo scopo delegato.
Restiamo ancora ai fatti. La sentenza 1576/2017 richiama anche la sentenza sempre del Tar Toscana, sezione III, 24 febbraio 2016, a supporto della declaratoria di nullità dell'atto adottato dal funzionario delegato in maniera permanente e non temporanea. Ma, anche la sentenza 331/2016 si riferisce ad un atto adottato non da un titolare di delega dirigenziale, bensì di un responsabile del procedimento, che non aveva ricevuto delega alcuna.
In conclusione, la sentenza 1576/2017, nella sua eccessiva sinteticità, crea estrema confusione e appare piuttosto debole sul piano giuridico, per le evidenti contraddizioni con le pronunce che pur richiama.
Queste pronunce richiamate sono, invece, del tutto lineari e corrette, in quanto acclarano l'assenza di competenza alcuna ad adottare provvedimenti decisionali finali da parte del responsabile del procedimento che non abbia qualifica dirigenziale o non risulti titolare di delega di funzioni.
Le deleghe di funzioni, se adottate nel rispetto delle disposizioni contenute nell'articolo 17, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, dunque, sono e restano perfettamente legittime, come legittimi e dunque per niente affatto nulli restano gli atti dei funzionari, se correttamente delegati.