Incentivi ai tecnici: ma la Corte dei conti applica la legge, oppure legifera?

“Tutto nel mondo è burla / L'uom è nato burlone / La fede in cor gli ciurla / Gli ciurla la ragione / Tutti gabbati! Irride / L'un l'altro ogni mortal”.

Le parole di Arrigo Boito, autore del libretto del Falstaff e dello strepitoso movimento finale, architettato come fuga dal grande Giuseppe Verdi, ben si attagliano alla vicenda sempre più grottesca degli incentivi ai tecnici delle pubbliche amministrazioni.

La Corte dei conti, in particolare la Sezione regionale di controllo per la Puglia, con la deliberazione 9 febbraio 2018, n. 9, deve essere, infatti, seriamente dell’avviso che il legislatore italiano sia un gran burlone e che l’articolo 1, comma 526, della legge 2015/2017 abbia introdotto nell’articolo 113 del d.lgs 50/2016 il nuovo comma 5-bis “un po’ per celia, un po’ per non morire”, per citare, in questo caso, Giacomo Puccini e la famosa aria della Butterfly Un bel dì vedremo.

Infatti, secondo la Sezione Puglia il nuovo comma 5-bis dell’articolo 113 sta lì, messo per non significare nulla, per non aver innovato il diritto, per non aver chiarito la fattispecie degli incentivi ai tecnici, la cui controversa interpretazione è stata, per altro, cagionata dalla Corte dei conti stessa e, in particolare, dalla Sezione delle autonomie con l’ormai celeberrimo parere 7/2017 (parere, è da ricordare, contestato dalla Sezione Liguria, con la deliberazione 58/2017).

Leggiamo, allora, il testo del comma 5-bis dell’articolo 113 del codice dei contratti: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.

Quali le conseguenze di questa previsione? Lo ha spiegato in maniera profusa e diffusa proprio la Corte dei conti (tanto per non sottolineare gli insanabili contrasti all’interno della stessa magistratura contabile), Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con la deliberazione 5 febbraio 2018, n. 14: in estrema sintesi, gli incentivi per le funzioni tecniche sono da considerare fuori dal tetto del salario accessorio e, quindi, non limitate dalla previsione dell’articolo 23, comma 2, del d.lgs 75/2017, che impone alle amministrazioni di non superare la spesa complessiva dei fondi per le risorse decentrate del 2016.

Le argomentazioni svolte dalla Sezione Umbria sono molteplici e convincenti. Chi scrive le fa del tutto proprie, ma in maniera assolutamente più pedestre si limita ad osservare che poiché il legislatore ha stabilito che gli incentivi fanno capo al capitolo di spesa previsto per gli appalti, ciò ha un solo significato: non passano più nel capitolo che finanzia il fondo per le risorse decentrate e trovano una fonte di finanziamento autonoma, tale da superare il vincolo posto dal citato articolo 23, comma 2, del d.lgs 75/2017.

La Sezione Puglia, con un ragionamento oggettivamente proprio delle interpretazioni strettamente ragioneristiche non di rado speciose, tuttavia ritiene di non condividere l’assunto e ha rimesso la questione alla fonte dell’origine del problema (la Sezione delle Autonomie) per una serie di ragioni, a partire in particolare dalle “perplessità generate dall’assenza di un’espressa voluntas legis che preveda l’esclusione degli incentivi per funzioni tecniche sia dai vincoli previsti dal legislatore per la spesa del personale che per la spesa per il trattamento accessorio”.

Occorre porsi, però, alcune domande: il legislatore è obbligato ad esprimere sempre una volontà normativa? Deve motivare i precetti inseriti nelle norme? L’interprete deve fornire le sue letture al contenuto della legge solo a partire dalle previsioni esplicitate?

La risposta a queste domande l’ha, da tempo, fornita lo stesso legislatore, con le disposizioni sulla legge in generale (note come “preleggi”). L’articolo 12, comma 1, fornisce in primo luogo al giudice i canoni essenziali dell’interpretazione: “Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Ora, nel caso di specie:

1)                          quale è il significato proprio delle parole (interpretazione letterale) del comma 5-bis, se non quello dell’espressa sottrazione degli incentivi al capitolo del fondo del salario accessorio, per attribuirli all’egida dei capitoli di finanziamento dei singoli appalti?;

2)                          quale potrebbe mai essere l’intenzione del legislatore, se non quella di porre rimedio esattamente al problema operativo creato dalla deliberazione 7/2017 della Sezione Autonomie e, quindi, consentire alle amministrazioni di pagare gli incentivi ai tecnici superando gli ostacoli posti da detta deliberazione?

Era, dunque, proprio necessario che il legislatore esprimesse ulteriormente una propria volontà? Alla luce dei canoni interpretativi previsti dalla legge, la risposta non può che essere negativa.

Forte è, a questo punto, la sensazione che parte della magistratura contabile stia agendo spinta, in particolare, da una posizione sicuramente preoccupata per la finanza pubblica, ma anche di puntiglio, ingaggiando col legislatore un vero e proprio confronto a chi ha “l’ultima parola” su una questione interpretativa.

Ma, così, si innesca un latente e sotterraneo conflitto di attribuzioni, ovviamente dannoso per l’ordinamento, soprattutto perché spiazza del tutto gli operatori, posti tra l’incudine dell’incombente rischio di danno erariale derivante dalle posizioni delle sezioni Autonomie e Puglia, laddove pagassero gli incentivi, e l’altro rischio di incorrere in responsabilità civile e lavoristica, laddove non li pagassero, rischiando una probabilissima condanna da parte del giudice del lavoro, specie in presenza del nuovo comma 5-bis dell’articolo 113 del d.lgs 50/2016.

Non è, per altro, la prima volta che la magistratura contabile si rende protagonista di questa sorta di conflitto con altri poteri. Una situazione per molti versi analoghi si è creata da anni in merito alla possibilità di pagare i diritti di rogito ai segretari comunali di fascia A e B, preposti a sedi di segreteria prive di qualifiche dirigenziali: secondo una tetragona posizione della magistratura contabile, detti diritti non spettano; ma uno tsunami di sentenze dei giudici del lavoro dichiarano espressamente erronee le interpretazioni della Corte dei conti, e condannano i comuni a pagare. Eppure, la Corte dei conti non recede di un millimetro. Insiste nella propria interpretazione, che ovviamente nessun giudice può, per altro, sottoporre a gravame.

Fermiamoci, adesso, un attimo e astaendoci un po’ dalla singola questione, poniamo il vero problema che sorge da queste vicende e, cioè, il ruolo concreto nell’ordinamento dei vari poteri ed organi.

Il potere legislativo, come è noto, spetta in via esclusiva al Parlamento (e alle regioni), salva la possibilità per il Governo di adottare decreti legge in via d’urgenza o decreti legislativi a seguito di delega del Parlamento.

Spetta, quindi, all’organo elettivo rappresentante del popolo sovrano il compito di innovare l’ordinamento, disponendo le norme considerate opportune e necessarie, in particolare alla luce dell’indirizzo politico della maggioranza.

Il potere giudiziario ha il compito di applicare le leggi. Un compito delicatissimo e fondamentale, perché dà equilibrio al sistema.

Nell’applicare le leggi, certo, occorrono canoni intepretativi, perché non sempre il testo è di semplice lettura e, per altro, ogni legge va inserita in un ordinamento molto complesso, coordinandola con altre disposizioni nella complicatissima interpretazione “sistematica”.

Ma, l’interpretazione deve fermarsi sempre davanti al testo normativo, al suo coordinamento con altre disposizioni ed all’intenzione del legislatore. Non può e non deve sconfinare in una meta-normazione, che trascende il significato del testo e forma una volontà nuova e diversa, dalla quale partire per indicare precetti diversi, oppure per considerare nullo l’effetto di una norma.

Ad affermare questo, è bene chiarirlo, non è chi scrive, ma il Consiglio di stato, che si è occupato di un altro soggetto da qualche tempo divenuto protagonista anche della stessa formazione, cioè l’Anac. Nel confermare l’annullamento disposto dal Tar Lazio contro alcuni provvedimenti dell’Anac fondati, illegittimamente secondo la magistratura amministrativa, su un potere di ordine considerato invece inesistente, Palazzo Spada nella sentenza della Sezione V, 11 gennaio 2018, si è soffermato proprio sui limiti dell’interprete nell’applicare la legge. Ecco l’importantissimo passaggio della sentenza: “nel silenzio della legge non è dato all’interprete creare in surroga la norma, commisurando l’efficacia delle disposizioni date rispetto alle finalità perseguite; e giungere, in ipotesi, ad innovare all’assetto normativo affinché ne siano realizzati gli obiettivi di massima. In base al principio di legalità, cardine irrinunziabile dello Stato di diritto, compete soltanto alla legge di porre nuove norme restrittive delle libertà o di modificazione delle competenze da essa stabilite”.

Un passaggio che sembra scritto esattamente per la questione che ne occupa, gli incentivi per le funzioni tecniche.

Certo, il legislatore non è stato sicuramente felicissimo nel legiferare. La disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche sconta un vizio genetico molto grave: quello di essere il frutto di una aperta e conosciuta operazione lobbistica degli ordini degli ingegneri e degli architetti, che in nome della presunta lesione del mercato derivante dall’assegnazione di incarichi di progettazione ai dipendenti tecnici, ha ottenuto l’eliminazione degli incentivi proprio per la progettazione.

Il che ha indotto il legislatore a ridefinire in modo involuto, avvitato e sostanzialmente criptico la disciplina degli incentivi, prima, invece, molto più lineare.

Il che ha fornito il destro alla Sezione Autonomie per sostenere che tali incentivi non possano aggiungersi al fondo della contrattazione decentrata, in quanto si tratta di spesa corrente e per di più non tale da remunerare prestazioni tipiche, sì da poter essere destinati in via indifferenziata al personale (poiché ne sono esclusi proprio i progettisti).

Il parere 7/2017 della Sezione Autonomie appare non condivisibile esattamente per la seconda delle principali motivazioni sintetizzate prima. Sul piano della stretta interpretazione, non può affermarsi, infatti, che gli incentivi riguardino il personale indifferenziato, poiché proprio il comma 3 dell’articolo 113 demanda alla contrattazione decentrata ed ai regolamenti di organizzazione il compito di definire i criteri in base ai quali individuale i dipendenti destinatari degli incentivi e la ripartizione degli incentivi. Se, dunque, non è la legge ex ante a definire il personale specialistico destinatario, è comunque la legge a titolare ex post gli enti, sulla base della loro autonomia di diritto privato e regolamentare, ad individuare il personale limitato e definito, destinatario degli incentivi.

Il problema è che la magistratura contabile, ma anche altri enti come l’Aran, certamente in questo obbligati da alcune disposizioni normative, sostanzialmente limita fin quasi a negare proprio l’autonomia di diritto privato delle amministrazioni, conducendo a complesse questioni operative ed interpretative come quella in esame.

Non vi sono troppi dubbi nel considerare che la Sezione Puglia, rimettendo alla Sezione Autonomie la questione interpretativa, si sia nella sostanza proprio surrogata al legislatore, enucleando fini e contenuti normativi nuovi e diversi da quelli, invece, facilmente evincibili dall’articolo 113, comma 5-bis, del d.lgs 50/2016, così agendo nel modo che il Consiglio di stato ritiene non adeguato all’operato dell’interprete.

Per altro, l’ulteriore paradossalità del caso è data dalla circostanza che la Corte dei conti fa meritoriamente da sempre opera di vigilanza e salvaguardia del corretto operato delle amministrazioni quando gestiscono le risorse da destinare al risultato. Numerose sono le doverose condanne che le sezioni giurisdizionali infliggono alle amministrazioni che paghino incentivi in carenza di obiettivi chiari e risultati misurabili.

Proprio la realizzazione di appalti di lavori, forniture e servizi, tuttavia, poiché richiedono ormai attività di programmazione, pubblicità, gestione ed esecuzione resi complessi fino al parossismo anche e soprattutto a causa del nuovo codice dei contratti, evidenzierebbe risultati “sfidanti”, complessi, richiedenti attività lunghe, defatiganti, tecnicamente complicate e sarebbe piuttosto semplice considerarle alla base di una sana e virtuosa incentivazione. Invece, proprio in questo campo, come visto sopra, il legislatore ha ceduto al lobbismo e l’interprete comunque innesca col legislatore stesso un braccio di ferro, o almeno un ping pong di interpretazioni, che sarebbe assolutamente da evitare.

Indubbiamente, anche il Governo, autore del d.lgs 75/2017, ci ha messo del suo, con la previsione dell’articolo 23, comma 2. Non si può fare a meno di ricordare che essa congela al tetto del 2016 la consistenza dei fondi del salario accessorio nelle more dell’attuazione di quanto prevede il precedente comma 1, cioè in attesa che “la contrattazione collettiva nazionale, per ogni comparto o area di contrattazione” operi, “tenuto conto delle risorse di cui al comma 2, la graduale convergenza dei medesimi trattamenti anche mediante la differenziata distribuzione, distintamente per il personale dirigenziale e non dirigenziale, delle risorse finanziarie destinate all'incremento dei fondi per la contrattazione integrativa di ciascuna amministrazione”. Come si vede in questi giorni, i contratti collettivi di tutto si stanno occupando tranne che di questa “convergenza” dei trattamenti economici. Pertanto, il congelamento dei fondi al 2016 è, sì, temporaneo, ma esso potrebbe durare anche all’infinito, visto che proprio la “giungla retributiva” è una delle questioni da sempre irrisolte nella pubblica amministrazione. Prova ne sia il Dpcm 26 giugno 2015, pomposamente rubricato “Definizione delle tabelle di equiparazione fra i livelli di inquadramento previsti dai contratti collettivi relativi ai diversi comparti di contrattazione del personale non dirigenziale”, che avrebbe dovuto servire per avviare un immane processo di mobilità tra le amministrazioni, rimasto, invece, totalmente inattuato e riposto nel dimenticatoio.

Dunque, il conflitto innescato dalla Corte dei conti sulla questione degli incentivi tecnici rischia di durare a lungo, se la magistratura contabile non receda dalla lettura proposta, ora, dalla Sezione Puglia, sebbene essa sia quella surroga normativa che poco piace al Consiglio di stato.

Il vero problema, dunque, è il ruolo della Corte dei conti. La legge 131/2003 le ha assegnato una funzione, quella del cosiddetto “controllo collaborativo” potenzialmente molto utile, ma nei fatti snaturatasi.

Il controllo è sempre meno collaborativo e sempre più impositivo, finalizzato a creare precetti ed anche istituti nuovi (si porti ad esempio il cosiddetto “scavalco di eccedenza” enucleato dalla Corte dei conti a partire dall’articolo 1, comma 557, della legge 311/2004, che non lo prevede affatto in questi termini), volti a creare vincoli nuovi, ulteriori e talvolta anche diversi da quelli previsti dal legislatore, fino addirittura a creare contrasti con altre magistrature e col legislatore stesso.

Gli operatori, di fronte a questo stato delle cose, sono disorientati. Sabino Cassese nella sua recente ed impietosa analisi sulle “grida manzoniane” che compongono l’ordinamento giuridico, non ha ricordato che accanto alle troppe leggi, ancor di più ad incidere nell’ordinamento si moltiplicano pareri di ogni genere di ogni organo o autorità (sezioni di controllo della Corte dei conti, Aran, Anac, Agid, Garanti di ogni tipologia), comunicati, Faq, interpelli, risoluzioni, perfino tweet e post nei vari social.

Sembra evidente che occorra porre fine a tutto questo, anche perché non sembra che tale proliferare di fonti “ellittiche” del diritto contribuisca a rendere l’operato più agevole, semplice,diretto e attento al risultato.

Sarebbe opportuno ritornare sulla legge 131/2003 e fare in modo che la Corte dei conti controlli, senza trascendere nel conflitto di attribuzione col legislatore e costruire nuovo diritto. E sarebbe largamente opportuno che il controllo fosse tale: non pareri astratti su questioni di massima, bensì controlli veri, amministrativi e di gestione, preventivi, su atti concreti, come contratti decentrati, programmi di dismissione delle società, progetti di project financing, contratti di concessione. Un organo giurisdizionale non può svolgere tali funzioni? Se ne prenda atto, si modifichi la legge 131/2003 e si costituiscano organismi di controllo o si potenzino strutture già esistenti a questo scopo. Pare evidente che non cambiare strada non risulti di grande utilità.