Pubblica amministrazione, autonomia contrattuale cercasi

Il Sole 24 Ore nell’edizione di sabato 20 febbraio 2018 si è improvvisamente accorto della sempre più ampia divaricazione che esiste tra la disciplina del lavoro pubblico e quella del lavoro privato.

Strano che la testata di Confindustria, pur sostenendo il teorema – per la verità indimostrabile – secondo il quale l’estensione al pubblico delle regole private aumenta l’efficienza della PA, non si sia accorta che tutte le riforme di questi 20 anni, fieramente sostenute dalla testata medesima, altro non hanno disposto se non, appunto, il distanziamento enorme, nei fatti, dei due sistemi, anche se, a parole, tutti i governi hanno sempre proclamato il contrario.

La “scoperta” che, invece, l’insieme delle regole di disciplina del lavoro pubblico è fortemente divaricato rispetto a quella del privato, potrebbe tuttavia ritornare utile. E’ fondamentale che organismi della stampa specializzata abbandonino l’inseguimento degli slogan e pongano in essere analisi approfondite e complete della normativa. Perché solo così è possibile correggere le storture ed i suoi difetti, puntando davvero alla maggiore efficienza del sistema.

Ora, nell’analisi prodotta dal quotidiano confindustriale molti punti di discrasia tra lavoro pubblico e privato sono stati correttamente evidenziati: dalla disciplina della tutela dai licenziamenti (nel pubblico è stata introdotta una regola speciale che conserva la reintegra), alle assunzioni, dai demansionamenti agli sgravi sui compensi per la produttività.

Ne è mancato, però, uno davvero essenziale: il sostanziale azzeramento dell’autonomia negoziale di diritto privato.

Non si tratta di poco. La premessa fondamentale per poter davvero provare ad introdurre nel lavoro pubblico il buono che c’è nella disciplina lavoristica privata è necessariamente la valorizzazione proprio dell’autonomia negoziale. Infatti, è con i contratti che si regolamenta in via principale il lavoro: sia sul piano della disciplina giuridica, sia, soprattutto, della disciplina economica.

I contratti, nel privato hanno poteri derogatori molto ampi alla disciplina legislativa; basti pensare all’accordo col quale l’Acea ha deciso di disapplicare il Jobs Act a proposito di tutela dai licenziamenti. Una decisione del genere nel lavoro pubblico sarebbe letteralmente impensabile, proprio perché il datore pubblico è quasi del tutto privato dell’autonomia contrattuale.

La normativa speciale relativa al lavoro pubblico è integralmente finalizzata, infatti, a disporre vincoli e veti. Il datore pubblico può assumere solo entro specifici tetti di spesa; non può riconoscere mansioni superiori; non può assumere a tempo determinato a meno che non dimostri la sussistenza di esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale; non può introdurre, con i contratti decentrati, alcuna deroga ai contratti nazionali collettivi o alla legge.

Sostanzialmente, i contratti decentrati non servono quasi a nulla. Sono una defatigante e complicatissima procedura avente praticamente un solo scopo utile: destinare le risorse del fondo ad utilizzi che, però, nella loro definizione sono predeterminati da leggi e contratti collettivi.

Da qui, lo scontro inconciliabile tra sindacati che pensano di poter negoziare con una PA dotata di pieni poteri datoriali ed una PA priva di autonomia negoziale, spesso, però, portata a fare concessioni ai sindacali nel tentativo, vano, di creare relazioni “industriali” distese, rischiando spessissimo di incorrere in responsabilità di vario livello, soprattutto erariali.

Sì, perché simmetrica alla sostanziale assenza di autonomia negoziale si accompagna alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico la normativa contabile, presidiata dalla Corte dei conti. E il quadro da complicato, diviene inestricabile.

Si pensi alla paradossale situazione dei diritti di rogito dei segretari comunali. La magistratura contabile si è assestata su una posizione dalla quale non intende smobilitare: tali diritti non spettano ai segretari di categoria A e B, anche se prestino servizio in comuni privi di dirigenti. Tale posizione è stata apertamente e seccamente considerata non corretta da decine e decine di sentenze dei giudici del lavoro, che hanno puntualmente accolto i ricorsi dei segretari comunali. Ma, niente. Né i comuni o le province possono, con atto negoziale pienamente esplicativo di un’autonomia di diritto privato loro negata, riconoscere a cuor leggero tali compensi; né la Corte dei conti tiene in minima considerazione le sentenze dei giudici del lavoro, sul presupposto della notevole differenza dell’oggetto delle due giurisdizioni. Il giudice del lavoro guarda al diritto individuale del lavoratore, in una piena esplicazione delle obbligazioni privatistiche tra datore e lavoratore; la Corte dei conti guarda al dato, che nella giurisdizione contabile è spesso, per volontà espressa del legislatore, solo formale, della legalità della gestione del denaro. Sicchè è possibile che una medesima fattispecie, nel caso esemplificato, il pagamento dei diritti di rogito, sia considerato un diritto e, quindi, una spesa doverosa e legittima dei comuni verso i segretari comunali, mentre per la Corte dei conti si tratta, al contrario, di una spesa costitutiva di danno.

Non è certamente in questo modo che si possa garantire l’effettività degli slogan che da anni si leggono in articoli e trattati sulla PA: modernizzazione, flessibilità, attenzione ai risultati invece che alle procedure e alle forme, efficienza, efficacia, gestione con “poteri datoriali”.

Il fenomeno è molto più vasto di quanto non si creda. Si pensi agli incentivi per le funzioni tecniche negli appalti. La Corte dei conti, attraverso la Sezione delle Autonomie, ha elaborato una lettura invero piuttosto criticabile, secondo la quale la spesa per questi incentivi, per quanto sia finanziata da fonti di entrata diverse dal fondo per la contrattazione decentrata, dovesse, tuttavia, rientrare nel tetto (ecco un vincolo alla contrattazione…) del 2016, imposto dall’articolo 23, comma 2, del d.lgs 75/2017. Il tutto, sul presupposto, debolissimo sul piano giuridico, che la potenziale estensione dell’incentivo alla totalità del personale (smentita, invece, dalla previsione normativa orientata a riconoscere l’incentivo a dipendenti ben determinati o determinabili) avesse cambiato radicalmente il sistema incentivante previsto dalla normativa antecedente il nuovo codice dei contrati.

Questioni di lana caprina, che però hanno privato il datore pubblico della possibilità di incrementare il fondo della contrattazione delle risorse provenienti dai quadri economici degli appalti, così riducendo le disponibilità per tutti i dipendenti. Il tutto, anche in enti perfettamente rispettosi delle regole di finanza pubblica, del tetto generale di spesa del personale (media triennio 2011-2013), dei vincoli alle assunzioni e delle regole di costituzione del fondo del salario accessorio.

E c’è voluto un intervento legislativo, che ha introdotto il comma 5-bis nell’articolo 113 del d.lgs 50/2016, per indurre la Corte dei conti (sezioni Umbria e Friuli) a rivedere la posizione della Sezione Autonomie. Ma non è detto che quest’ultima accetti la smentita normativa. Un “ping pong” tra legislatore e magistratura contabile oggettivamente non proprio in linea con le già citate efficienza, efficacia, modernizzazione, etc, tale da dimostrare ulteriormente l’assenza assoluta del protagonista: l’autonomia contrattuale.

Su un altro tema, i compensi per i legali delle avvocature, la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, col parere 2 febbraio 2018, n. SRCPIE/20/2018/PAR conferma un orientamento opposto a quello rigoristico su diritti di rogito e incentivi per funzioni tecniche. Il parere ritiene che i compensi professionali spettanti ai legali delle avvocature degli enti locali ritenendo che spettino loro anche nell’ipotesi di sentenza favorevole all’ente con compensazione delle spese di lite e che non possano rientrare nei limiti previsti dalla normativa di contabilità pubblica per la retribuzione accessoria del personale dipendente. Ciò, perché la natura dei detti compensi, oggettivamente connessi allo svolgimento di attività professionale non in via occasionale ma quale espressione specifica della prestazione lavorativa dovuta dagli avvocati pubblici, consente di considerarli “non quali incentivi, costituenti voce del trattamento accessorio, come tale finalizzato ad incrementare la produttività del personale dell’amministrazione bensì come quota parte, a titolo di onorari, della retribuzione ordinariamente spettante al legale interno, conseguita in funzione dell’attività professionale svolta nell’interesse dell’ente sulla base del contratto di lavoro”.

Anche in questo caso, si assiste ad una privazione dell’autonomia negoziale dell’ente pubblico datore di lavoro e ad una definizione dirigistica, basata su una valutazione esclusivamente formale e giuridica della vicenda.

Un passo in avanti vero verso un modo diverso di gestire il personale pubblico, provando a collegare realmente salari a risultato e istituti contrattuali, come indennità varie, a finalità pubbliche, con flessibilità ed attenzione all’efficacia, potrà aversi solo attenuando l’iper regolamentazione e puntando davvero sull’autonomia negoziale.

E’ sicuramente irrinunciabile fissare dei tetti generali alla spesa del personale, visto quanto pesa (circa il 20%) sul totale della spesa pubblica. Ma, fissato un tetto generale, occorrerebbe consentire agli enti margini di manovra contrattuale ampi, per decidere l’entità dei fondi e gli istituti di regolazione del rapporto.

Imporli solo dall’alto, con misure, per altro, generalmente utilizzabili appieno solo in enti di vastissime dimensioni ma improponibili per quelli più piccoli, crea solo problemi. Così come il potere attribuito alla magistratura contabile ed ai servizi ispettivi di sindacare (per altro ex post) sulle scelte di destinazione delle risorse o di merito delle politiche industriali. Il controllo della Corte dei conti è essenziale, ma le responsabilità erariali e gli interventi dovrebbero scattare solo quando sia dimostrato che l’ente abbia speso un centesimo in più del tetto generale della spesa del personale e questo sia causa dimostrata di violazione dei vincoli di finanza pubblica.

Qualsiasi decisione di politica del personale che stia entro le soglie di spesa, dovrebbe essere rimessa a più ampi poteri contrattuali.

Continuando sulla strada attuale, i contratti serviranno solo come adempimento burocratico, faticoso, complicato, oneroso, sostanzialmente improduttivo in termini di organizzazione, risultati ed efficienza.