Appalti: incentivi tecnici, le non condivisibili interpretazioni della Corte dei conti su concessioni e partenariati pubblico privati

La Corte dei conti (da ultimo con la deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 21.11.2019, n. 429) insiste con l’interpretazione secondo la quale non scattano gli incentivi tecnici nei casi di concessioni o partenariati pubblico privati, che appare assolutamente infondata. 

L’articolo 113, comma 2, del d.lgs 50/2016, detta come segue le regole per costituire il fondo che incentiva il personale tecnico: “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.

La conclusione tratta dalla magistratura contabile secondo la quale la disciplina degli incentivi non è estesa alle concessioni (e ai partenariati pubblico privati) appare priva di basi.

In primo luogo, sul piano letterale, l’articolo 113 non fa mai riferimento alla categoria di “appalti di lavori”; possiamo riscontrare la parola “appalti” solo nell’ultimo periodo del comma 2, ove per altro essa è utilizzata in modo improprio. Infatti, la parola appalto è utilizzata erroneamente come sinonimo di “gara” o “procedura di affidamento”; il legislatore ha utilizzato, quindi, la parola appalto in un’accezione atecnica, attribuendolo un significato tratto dal lessico “volgare”; ma noi sappiamo che per appalto si intende un preciso istituto giuridico, regolato dall’articolo 1655 del codice civile e consistente nel contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

Gli incentivi sono erogati a partire dal fondo costituito come indicato dall’articolo 113, comma 2, del codice e non riguardano sul piano dell’oggetto la tipologia di rapporto tra amministrazione ed operatore economico (appalto o concessione), ma premiano, invece, le attività svolte dai dipendenti, così elencate:

1. programmazione della spesa per investimenti;
2. valutazione preventiva dei progetti,
3. predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici,
4. RUP,
5. direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità,
6. collaudatore statico ove necessario

Si tratta di attività da svolgere qualunque sia la forma di regolazione del rapporto tra stazione appaltante ed operatore. L’oggetto dell’incentivo è l’attività, totalmente slegata dal tipo di contratto tra ente ed operatore. Tra l’altro, il legislatore nel descrivere le attività incentivabili correttamente parla di “procedure di gara” e di “contratti pubblici”, espressioni riferibili in generale a qualsiasi procedura di individuazione di qualsiasi tipo di contraente per qualsiasi tipo di contratto disciplinato dal d.lgs 50/2016.

Di fronte ad un’azione proposta al giudice del lavoro da dipendenti intenzionati ad ottenere il riconoscimento dell’incentivo, le argomentazioni della magistratura contabile dimostrerebbero per intero tutta la loro debolezza ed insostenibilità (e non sarebbe la prima volta, come insegna la storia dei diritti di rogito dei segretari comunali).

Sarebbe opportuno che la Corte dei conti rivedesse, e preso, la posizione assunta, allo scopo di evitare l’insorgere di nuovi e oggettivamente poco utili contenziosi.