Appalti: La rotazione lede la concorrenza e la salvaguardia dei bilanci pubblici, se attuata con eccessivo rigorismo

Nei post di questo blog, ma anche altrove, abbiamo sovente criticato l'applicazione compulsiva ed ossessiva del principio di rotazione negli appalti. Un principio che costutuisce una semplice foglia di fico al mascheramento dell'enorme libertà di azione concessa alle amministrazioni, abilitate a reperire il contraente senza nessuna garanzia concorrenziale, il cui unico frutto è l'insorgere di un immane contenzioso giudiziario, oltre alla complicazione spaventosa delle procedure, pur definite "semplificate".

Pur prendendo atto che attualmente la giurisprudenza amministrativa, specie del Consiglio di stato, si attesta in maggioranza verso una lettura estremamente rigorosa e radicale del principio di rotazione, cominciano ad affiorare sempre più di frequente sentenze di Tar capaci, finalmente, di una lettura meno estrema e più aderente alla realtà ordinamentale.
Si tratta della sentenza del Tar Marche, Sezione I, 20.11.2019, n. 352, che inanella una serie molto precisa e chiara di considerazioni, poste a dare una visione che trasformi la rotazione da un mostro giuridico ad uno strumento, certo, di dubbia utilità, ma quanto meno governabile:

1. "la pur doverosa applicazione del principio di rotazione non può dar vita ad una ulteriore causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica e dunque il principio in parola non impone alla stazione appaltante il divieto assoluto di invitare alla nuova gara l’appaltatore uscente";
2. "le pertinenti norme del Codice dei contratti pubblici stabiliscono che la decisione di invitare l’appaltatore uscente sia esternata nel primo atto della procedura (la deliberazione a contrattare o, al limite, la lettera d’invito)";
3. se così fosse interpretato il principio di rotazione si porrebbe "in contrasto frontale con l’art. 53, comma 2, let. b), del D.Lgs. n. 50/2016, che gli altri partecipanti conoscerebbero in anticipo l’identità di uno dei concorrenti";
4. ai fini della valutazione dell'esistenza di un certo tipo di mercato concorrenziale, cosa che condiziona l'eventuale coinvolgimento del precedente affidatario nella procedura, "rileva sia il numero assoluto di operatori del settore (elemento che, nel caso di specie, avrebbe potuto indurre la stazione appaltante a ritenere applicabile il principio di rotazione, visto che le officine attrezzate per svolgere il servizio de quo sono migliaia e dunque “c’è mercato”), sia il numero di quelli che hanno chiesto di partecipare alla specifica gara";
5. se si rileva che il numero di offerte o manifestazioni di interesse risulti molto basso, è tutto interesse dell'amministrazione appaltante agire per ottenere una più ampia possibile concorrenzialità, non escludendo il precedente affidatario; nel caso affrontato dal Tar avevano presentato offerte solo il precedente affidatario ed un altro operatore economico, il quale ultimo per altro con offerta più alta e costosa;
6. il principio di rotazione non può essere applicato col paraocchi: "vengono in rilievo i principi di cui all’art. 97 Cost., nella parte in cui esso impone alle amministrazioni pubbliche di concorrere all’obiettivo del pareggio di bilancio di cui all’art. 81 Cost. (e dunque al contenimento della spesa pubblica) e di agire in modo da garantire il buon andamento";
7. soprattutto, il Tar evidenzia che "il principio di rotazione... non è disciplinato nelle c.d. direttive appalti (essendo un istituto del diritto interno, specifico delle gare sotto soglia)".

Il Tar conferma quanto da sempre si è sostenuto in queste pagine: il principio di rotazione è un aggravamento procedurale, poco sensato, introdotto dal legislatore interno.
Che, per altro, serve davvero a poco, oltre che a complicare le cose. Poniamo, infatti, che tale principio debba davvero applicarsi pedissequamente, senza nemmeno tenere conto delle condivisibili osservazioni del Tar Marche. Non si deve dimenticare quanto forte sia la criminalità organizzata in Italia e quanto condizionabili siano le amministrazioni pubbliche. E' proprio così difficile capire che mediante mezzi di corruzione e coartazione, dietro la rotazione di molte aziende negli inviti e negli affidamenti senza vera e propria gara, possa esservi sempre lo stesso gruppo di controllo, che periodicamente cambia le teste di legno alla guida delle imprese e ragione sociale, ma mantenendo costantemente le redini dell'appalto? E' proprio così difficile rilevare la contraddizione insanabile tra norme del codice poste a consentire affidamenti senza gara, con richiesta di meri preventivi a tre o pochissime ditte, e la normativa anticorruzione, tutta impostata - condivisibilmente - alla riduzione del rischio corruttivo insito, per gli appalti, proprio nelle procedure senza gara? E perchè il MePa o simili mercati regionali non possono essere considerati di per sè mercati sufficientemente ampi per la concorrenza?
L'osservazione del Tar Marche che finalmente evidenzia come il principio di rotazione sia una creazione di diritto interno, viste le molte incongruenze di esso e l'estrema conflittualità che ha innescato, dovrebbe solo portare ad una conclusione: abolire tale principio, eliminare ogni previsione che consenta di affidare senza gara o con un numero limitatissimo di concorrenti e semplificare davvero il sottosoglia semplicemente eliminando oneri eccessivi di pubblicità (che nell'era di internet sono un orpello davvero ingiustificabile) oppure ammettendo espressamente che gare aperte a tutti gli operatori iscritti nel MePa e in mercati simili soddisfano più che ampiamente il principio di concorrenza, questo sì di derivazione comunitaria, la cui attuazione non può portare mai ad escludere a priori il precedente affidatario.