Delega negli enti locali - Excursus - parte IV - Deleghe ad assessori e consiglieri

La delegazione amministrativa tra organi politici locali – la delega dal sindaco agli assessori

Se gli interpreti e gli operatori sono sostanzialmente concordi nel ritenere che il nuovo ordinamento locale abbia escluso radicalmente la possibilità per il consiglio di delegare la giunta, non altrettanto ciò vale per l’eventuale facoltà di delega del sindaco agli assessori.

In merito, esistono almeno tre distinte posizioni. Una¹ che ritiene legittima e possibile la delega sindacale agli assessori, che trova moltissimi riscontri nell’operatività concreta degli enti locali. Una seconda posizione, invece, considera illegittima ed impossibile tale delega². Una terza posizione considera legittima la delega, nella misura in cui essa sia configurata solo come “delega interna”. E’ corretto segnalare subito che la posizione che si ritiene condivisibile e corretta è quella che esclude la legittimità di una delega del sindaco agli assessori.

Sembra opportuno analizzare le ragioni poste a fondamento della tesi favorevole alla delegabilità delle funzioni del sindaco.

In primo luogo, questa tesi sottolinea che non sia completamente corretto l’assunto secondo il quale l’assessore, certamente non qualificabile come organo del comune o della provincia, sia da considerare assolutamente privo di un ambito proprio di esercizio di funzioni, potendo svolgere tale sua funzione esclusivamente partecipando alle manifestazioni di volontà collegiali della giunta.

Se è senz’altro corretto sottolineare che il ruolo politico dell’assessore viene svolto prevalentemente in modo collegiale, all’interno della giunta³, tuttavia non è assolutamente da escludere che l’assessore possa esercitare un ruolo di sovrintendenza politico-amministrativa relativamente ad un certo settore o, comunque, gruppo di materie, come supporto al sindaco.

Ciò troverebbe conferma nella disposizione contenuta nell’articolo 109, comma 1, del d.lgs 267/2000, secondo il quale gli incarichi dirigenziali possono essere revocati in caso di inosservanza delle direttive “dell’assessore di riferimento”⁴. Se, dunque, l’assessore può esprimere direttive con valore vincolante, tale che la loro violazione può comportare la revoca dell’incarico dirigenziale, ciò significa che riveste un ruolo specifico e “proprio” nell’ambito dell’ente, sicchè potrebbe essere comunque qualificato, se non come organo, come soggetto dotato di una sfera individuale di competenze, come tale potenziale destinatario di una delega.

In secondo luogo ed, in parte, a conferma del precedente assunto, si osserva che l’articolo 48, comma 1, del d.lgs 267/2000 nel qualificare la giunta come organo di collaborazione del sindaco non precisa le modalità ed i contenuti della collaborazione. Ciò, allora, lascerebbe spazi di intervento allo statuto locale, il quale nell’esercizio della propria competenza a specificare le competenze degli organi, potrebbe legittimamente stabilire che il sistema di collaborazione specifico dell’assessore, quale componente della giunta, nei riguardi del sindaco consiste nello svolgimento di funzioni attribuitegli per delega da parte del sindaco.

In terzo luogo, la tesi favorevole alla possibilità che il sindaco conferisca deleghe all’assessore rileva come allo statuto, adempiendo alla propria funzione di specificazione delle competenze degli organi, nulla vieti di consentire espressamente al sindaco di delegare le proprie competenze agli assessori.

Infine, si rileva che l’articolo 84, comma 3, del d.lgs 267/2000 contenga una disposizione dalla quale è lecito desumere una previsione legislativa della delegabilità delle funzioni del sindaco agli assessori (e anche ai consiglieri), laddove prevede che “agli amministratori che risiedono fuori del capoluogo del comune ove ha sede il rispettivo ente, spetta il rimborso per le sole spese di viaggio effettivamente sostenute, per la partecipazione ad ognuna delle sedute dei rispettivi organi assembleari ed esecutivi, nonché per la presenza necessaria presso la sede degli uffici per lo svolgimento delle funzioni proprie o delegate”.

Tale disposizione, rilevano gli autori favorevoli alla delega, in quanto riferita tanto ai consiglieri, quali potenziali destinatari delle deleghe sindacali di cui all’articolo 54, comma 7, del testo unico, quanto agli assessori, sarebbe la conferma che questi potrebbero essere destinatari di deleghe. E queste non potrebbero che essere quelle disposte dal sindaco.

Dunque, l’intermediazione statutaria che disponesse in modo esplicito la possibilità della delega di funzioni potrebbe legittimamente introdurre nell’ordinamento locale la delegabilità delle funzioni del sindaco nei riguardi degli assessori.

Come si è rilevato sopra, tuttavia, la suesposta tesi non appare convincente. E’, infatti, possibile argomentare in modo da opporre alle motivazioni addotte argomentazioni in grado di privarle di fondatezza.

Per quanto concerne la prima argomentazione che mette in rilievo la soggettività giuridica dell’assessore, essa è corretta, ma inconferente. Il fatto che l’assessore disponga di una sfera specifica di azione nell’ambito dell’ente, come conferma l’articolo 109, comma 1, non vale per trarre da qui la conclusione della delegabilità delle funzioni sindacali. La delega, infatti, può costituite uffici prima non esistenti, sicchè essa può essere attribuita tanto ad organi già costituiti, quanto a meri uffici non aventi prima dell’efficacia della delega la qualità di organo, che viene assunta in uno con il conferimento della delega medesima.

Dunque, il possesso o meno di una soggettività giuridica o, comunque, di una capacità di agire nell’ambito dell’ente non è presupposto necessario per il conferimento di una delega, sicchè la riconosciuta limitata capacità funzionale dell’assessore è argomento troppo debole per poter essere posto a fondamento della delegabilità delle funzioni sindacali.

La seconda e la terza motivazione addotta dalla dottrina che qui si critica muove essenzialmente dalla medesima considerazione: attraverso lo statuto è possibile specificare le competenze tanto degli assessori, quanto del sindaco, sicchè la carta statutaria potrebbe introdurre nell’ordinamento locale ciò che il testo unico espressamente non prevede, cioè la delegabilità delle funzioni del sindaco. Ciò anche rilevando che la riserva di legge in merito di individuazione delle competenze degli organi, prevista dall’articolo 97 della Costituzione è solo relativa e non assoluta, sicchè potrebbe essere derogata da una fonte subordinata alla legge e tanto più dallo statuto locale, che ha una posizione nelle fonti intermedia tra legge e regolamenti, nel vigente regime costituzionale esaltata dall’articolo 114 della Costituzione.

Ma queste considerazioni sono prive di fondamento. In contrario deve darsi, invece, assoluta prevalenza al principio dell’indelegabilità delle competenze, se la legge non lo preveda espressamente.

Si è sostenuto acutamente in dottrina⁵ che nell’ordinamento precedente alla legge 142/1990, nel quale v’era l’espressa possibilità per il sindaco di delegare i propri assessori, fosse stato escluso il principio di generale delegabilità delle funzioni negli enti locali, tanto che il Consiglio di stato, con sentenza della Sezione V, 8 giugno 1971, n. 499, ebbe modo di annullare l’atto introduttivo di un procedimento disciplinare innescato da un assessore provinciale su delega del presidente, proprio perché lo specifico ordinamento provinciale, a differenza di quello comunale, non prevedeva la figura dell’assessore delegato, ma solo quella dell’assessore anziano. Con ciò si vuole mettere in evidenza che il principio dell’inderogablilità dell’ordine legale delle competenze è un principio fondante dell’organizzazione amministrativa, tale da non poter essere superato neanche per estensione analogica nell’ambito dell’ordinamento locale previgente.

Del resto, se così non fosse, se cioè il principio dell’inderogabilità delle competenze fissate per legge fosse recessivo rispetto ad un contrapposto principio di generale delegabilità delle competenze, non avrebbe senso escludere radicalmente la possibilità al consiglio di delegare la giunta.

Si deve, dunque, concludere che nel vigente sistema, poiché la legge non ha previsto espressamente la delega di competenze del sindaco in favore dell’assessore, essa sia del tutto esclusa e, se attivata, illegittima, per violazione dell’articolo 97 della Costituzione e del visto principio di inderogabilità delle competenze.

Né lo statuto potrebbe supplire al silenzio della legge, per due ordini di ragioni. In primo luogo, riferendosi ai limiti delle competenze statutarie previste dal testo unico. L’articolo 6, comma 2, del d.lgs 267/2000 prevede che lo statuto “specifica le attribuzioni degli organi”. Ma, tale funzione è con ogni evidenza di portata molto ridotta rispetto alla funzione, spettante in via esclusiva alla legge, di determinare le attribuzioni.

Nel disegno ordinamentale del d.lgs 267/2000 è la legge dello Stato, ovvero proprio il testo unico, a fissare le attribuzioni a specificare, quindi, quali sono le competenze ed i poteri degli organi. Poiché, tuttavia, per alcuni di tali organi e, in particolare, per quanto concerne la giunta, le attribuzioni sono disposte in modo generale, visto che la giunta dispone di una competenza generale e residuale nell’ambito delle funzioni di governo, lo statuto ha il compito di chiarire quelle zone grigie, quei casi particolari nei quali il confine tra le competenze dei diversi organi si confonde, sì da rendere necessaria un’opera che, essendo di specificazione, consiste solo nell’accertare e nel chiarire quale sia la competenza, non certo nell’attribuirla. Lo statuto, dunque, non può certo istituire nuovi organi. E non può farlo né in via diretta, creando nuovi organi, né in via indiretta, prevedendo la delega di funzioni del sindaco nei confronti degli assessori, dal momento che tale delega, come visto prima, finirebbe per costituire un nuovo organo politico amministrativo, sia pure di secondo grado, senza che la legge lo consenta.

Prima della riforma della Costituzione, operata con la legge costituzionale 3/2001, era semplice dimostrare l’impossibilità per lo statuto di introdurre norme contrarie o “tangenti” alla Costituzione, essendo vigente l’articolo 128 della Costituzione.

Si potrebbe sostenere che questo limite sarebbe stato eliminato dal nuovo ordinamento costituzionale, che ha abrogato proprio l’articolo 128 e nell’articolo 114 menziona lo statuto come fonte peculiare dell’autonomia locale, che incontra i suoi limiti esclusivamente nei principi costituzionali.

Ma anche questa osservazione non sarebbe sufficiente. In primo luogo, perché la Costituzione non ha, comunque, disciplinato lo statuto locale come fonte a competenza riservata nei riguardi della legge⁶.

In secondo luogo, a conferma di quanto detto poco prima, anche ammesso che lo statuto avesse assunto una competenza riservata di rango pari a quello della legge, in ogni caso gli sarebbe preclusa la possibilità di specificare le competenze degli organi di governo dell’ente con funzione “costituente”. Infatti, in ogni caso l’articolo 117, comma 2, lettera p), assegna alla competenza esclusiva della legge dello Stato la disciplina degli organi di governo degli enti locali. Se la competenza è esclusiva, significa che nessun’altra norma può travalicare quella della legge statale, sicchè solo tale fonte potrebbe prevedere che il sindaco deleghi proprie competenze agli assessori.

Non sembra, comunque, inopportuno segnalare che deleghe del sindaco agli assessori appaiono del tutto difformi al sistema di assestamento delle competenze degli organi di governo locali, introdotto dalla legge 81/1993 e confluito nel testo unico. La legge 81/1993 ha, infatti modificato in modo rilevante i ruoli ed i reciproci rapporti tra sindaco, giunta ed assessori.

Il sindaco, eletto direttamente dall'elettorato, acquisisce in maniera immediata la rappresentatività dell'ente locale: e proprio per questo la legge 81/1993, espressamente gli ha assegnato il potere di scegliere direttamente i suoi assessori - nella logica di un governo di stile "presidenziale" - che divengono, quindi, suoi collaboratori. La prospettiva, rispetto sia alla costruzione dei rapporti tra sindaco e giunta impostata dal t.u. 383/1934, sia a quella determinata dalla stesura della legge 142/1990 antecedente alla riforma operata con la legge 81/1993, è completamente diversa.

Infatti, nella precedente disciplina normativa il sindaco era una sorta di primus inter pares, eletto dal consiglio insieme agli assessori, ed era, in sostanza, insieme con l'intera giunta, legato agli accordi della maggioranza consiliare, espressione di questa e, nelle forme degenerative che purtroppo negli anni si sono verificate, a volte schiavo della stessa. Le imboscate degli assessori, appartenenti a correnti diverse da quella del sindaco o a partiti di coalizione non del tutto in linea con la maggioranza, erano tutt'altro che infrequenti. E comunque il sindaco doveva rispondere continuamente alla coalizione e alla Giunta, di tutta la sua azione quale capo dell'amministrazione.

La legge 81/1993, mutando completamente la prospettiva, ha sancito che la giunta "collabora" col sindaco, in una logica esattamente opposta a quella del precedente sistema. La legge 81/1993, ha privilegiato la stabilità governativa, accentrando nella figura del capo dell'amministrazione eletto direttamente i compiti di direzione e controllo dell'azione amministrativa. Ecco perché è il sindaco, e non più il consiglio, che nomina gli assessori, i quali formano una sorta di consiglio politico-amministrativo, uno staff⁷ che lo coadiuva, ma non può più tenere le redini del gioco. Si è osservato⁸ correttamente che lo spostamento delle funzioni gestionali in capo alla dirigenza fa sì che il ruolo degli assessori si concentri sui versanti dell’attività collegiale di giunta, esprimendo un ruolo referente e di proposta, nelle relazioni interistituzionali con altri enti, nonché nel coordinamento interno, mediante l’espressione delle direttive. Tale ruolo esclude una delega operativa e gestionale, che attribuisca poteri a rilevanza esterna.

La maggiore forza del sindaco e del presidente della provincia nell’assetto ordinamentale locale è ulteriormente attestata dall’attribuzione del potere di revocare in qualsiasi tempo gli assessori che non siano più in linea con la sua azione.

Se, dunque, è vero che il sistema è così radicalmente cambiato, allora deve essere vero che ci sono delle conseguenze anche sul tipico istituto amministrativo che nel precedente regime regolava i rapporti tra sindaco e assessori, cioè la delega delle funzioni di rappresentanza e sovrintendenza alle funzioni dell'ente, chiedendosi se la delega agli assessori sia oggi, e in che misura, ancora ammissibile.

La risposta non può che essere negativa. Ovvero agli assessori il sindaco non può conferire deleghe operative agli assessori, aventi rilevanza esterna. L’ulteriore conferma viene dalla constatazione dell’abrogazione definitiva delle norme antecedenti alla legge 142/1990 che ammettevano la delega tra organi di governo locale.

Tuttavia queste norme con la legge 142/1990 sono state abrogate, probabilmente anche perché sin dalla prima versione della legge 142/1990, il legislatore aveva chiara in mente quella distinzione tra momento politico e momento amministrativo, per cui se al sindaco e alla Giunta spettano solo funzioni di programmazione ed indirizzo, e alla dirigenza la gestione, è chiaro che sparita la competenza gestionale degli organi amministrativi, il sindaco avrebbe avuto poco da delegare.

E’, per altro, necessario ricordare che il tema della delegabilità delle funzioni del sindaco agli assessori era stato nuovamente affrontato e risolto in maniera definitiva proprio con la legge 81/1993.

L'esame dei lavori preparatori di tale norma rivela che il legislatore ha inteso rinunciare definitivamente alla delega tra organi di governo: infatti, in Parlamento l'emendamento che prevedeva la reintroduzione delle deleghe del sindaco agli assessori venne bocciato.

Il disegno di legge governativo, dal quale scaturì la legge 415/1993 (che ha parzialmente riformato la legge 81/1993), portava all'articolo 8 la seguente norma: "Il sindaco può ,conferire ai singoli componenti della giunta deleghe per l'esercizio delle proprie attribuzioni. E’ fatto divieto di attribuire ai consiglieri deleghe per l'esercizio di funzioni di amministrazione aventi rilevanza esterna". Le Camere non hanno approvato tale norma, confermando cosi l'impossibilità della delega del sindaco.

L'obiezione secondo la quale un sindaco, specie nei comuni di grandi dimensioni, non potrebbe attendere al governo dell'enorme serie di questioni che si pongono per l'amministrazione di un comune, non può valere per affermare la necessità della delega .degli assessori.

In primo luogo perché la legge assegna ormai al sindaco come potestà primaria quella della "sovrintendenza" all'azione dei dirigenti, che sono i diretti responsabili della gestione. E comunque il sindaco, col suo potere di nomina e di definizione nell'ambito di autonomia dei dirigenti, può esercitare con efficacia una funzione di sovrintendenza e di controllo dei risultati, senza la necessità dell'intervento di nessun altro organo.

Può, è vero, ben essere opportuno che il sindaco abbia bisogno dell'ausilio di qualcuno per essere aggiornato sulle specifiche questioni che concernono i singoli settori della macchina comunale, sebbene sia, comunque, esplicito dovere dei dirigenti adoperarsi per ténere su questi aspetti continuamente aggiornato il sindaco, che del resto si avvale anche a questo fine dell'azione di coordinamento del segretario comunale: ed è su questo piano che può subentrare la necessità dell'intervento dell'assessore.

Mediante l'assessore, preposto ad un ramo amministrativo, il sindaco può esercitare più agevolmente la funzione di indirizzo politico. Ma è chiaro che la preposizione di cui sopra non può consistere nell'attribuzione, mediante delega, di poteri decisionali a rilevanza esterna all'assessore.

La preposizione di un assessore ad un certo ramo di competenze dovrebbe limitarsi ad un incarico di trade union, tra sindaco e macchina amministrativa: ovvero, l'assessore può avere la funzione di agire in prima persona per garantire l'indirizzo politico, esercitando il proprio potere di direttiva, controllando tempi e modalità di attuazione di piani e programmi della giunta e nel rispetto di questi. Così come potrebbe recepire istanze e suggerimenti della macchina amministrativa e proporli alla giunta per l'elaborazione e definizione di nuovi progetti, per correggere, il tiro dei programmi, per guardare ai nuovi obiettivi.

Incarichi di questo tipo, sarebbero perfettamente ammissibili dal punto di vista legislativo, e funzionali ad un sistema che vede nel sindaco il centro di imputazione dell'iniziativa amministrativa, pur non consistendo in vere e proprie deleghe.

Resta da dare conto alla terza tesi, che ritiene possibile assegnare agli assessori deleghe interne. Si tratta di una posizione che non è da considerare intermedia tra le prime due, dal momento che la delega interna è, sostanzialmente, un provvedimento di ripartizione di funzioni non una delega, intesa come atto consentito dalla legge, avente lo scopo di traslare l’esercizio di funzioni a rilevanza esterna dal delegante al delegato.

Ora, la possibilità che il sindaco conferisca agli assessori incarichi tecnicamente denominati deleghe aventi, invece, natura di ripartizione di compiti funzionali propri degli organi di governo non pare da mettere in discussione.

Il sindaco, come rilevato poco sopra, assolve a compiti di rappresentanza istituzionale e sovrintendenza, propri della sua figura istituzionale. Lo stesso vale per il presidente della provincia.

Tali compiti, però, si risolvono nell’esercizio delle funzioni più disparate, in particolare nell’ambito delle complesse relazioni con gli organi gestionali e gli uffici di supporto, come il nucleo di valutazione o l’ufficio per il controllo strategico.

Oltre tutto, logiche politiche possono consigliare che funzioni di direzione politico-amministrativa o rappresentanza istituzionale siano svolte dall’assessore: la trattativa per un protocollo di intesa o una convenzione, ad esempio, così come la stipulazione finale.

Il testo unico sull’ordinamento locale ha, in effetti, ridato, almeno in parte, agli assessori una funzione autonoma, nell'ambito dell'amministrazione.

Lo si ricava dal già visto articolo 109, comma 1, del d.lgs 267/2000, ove si prevede che gli incarichi dirigenziali possono essere revocati in caso di inosservanza, da parte dei dirigenti, delle direttive anche dell'assessore.

L'articolo, quindi, implicitamente, attribuisce all'assessore come soggetto autonomo e non più componente di un organo collegiale, un potere specifico, tipico del rapporto di direzione: la direttiva. Ed è un potere talmente forte che la deviazione del dirigente dalle linee proposte dall'assessore può comportare addirittura una sanzione pesante come la revoca dell'incarico. Questo potere dell'assessore va, comunque, inquadrato nel corretto piano dei rapporti istituzionali.

E' certamente chiaro, ormai, che l'assessore non è più solo un componente di un collegio, ma una figura soggettiva specifica. Ma, tale soggettività non può consentire di andare oltre alla delega interna, o all’attribuzione di alcune funzioni direzionali del sindaco.

In effetti, nell’attribuire all’assessore un ruolo specifico l’ordinamento locale non ha inteso configurarlo come organo, ma piuttosto, far comprendere che l'assoluta separazione tra funzione di gestione, attribuita ai dirigenti, e funzione di indirizzo e controllo, assegnata ai politici, non può non determinare responsabilità gestionale dei dirigenti anche nei confronti dell'assessore. Questi è, infatti, un imprescindibile componente della compagine di governo cui spetta la funzione di indirizzo e controllo.

Del resto, la direttiva è proprio l'espressione tipica del potere di indirizzo e controllo: infatti mediante questo atto l'organo politico indica al dirigente gli obiettivi da conseguire e nel contempo può valutare i risultati, anche in relazione a quanto stabilito con la direttiva.

Se così stanno le cose, il riconoscimento della funzione autonoma dell'assessore non pare consenta la delega di poteri a rilevanza esterna da parte del sindaco.

Nel vigente ordinamento, nessun organo politico, tranne in parte il sindaco ed il presidente della provincia, ha più competenze dirette gestionali: sicchè una delega di funzioni esterne all'assessore non è giuridicamente possibile, visto che il testo unico ha chiarito definitivamente che tali funzioni sono proprie solo dei dirigenti.

Il potere di direttiva dell'assessore è quindi uno dei modi attraverso i quali l'assessore medesimo collabora allo svolgimento dell'indirizzo e controllo politico sugli organi burocratici.

Pertanto, negli statuti o nei regolamenti di organizzazione, non pare opportuno reintrodurre la delega, ma disciplinare gli incarichi degli assessori, specificando che tra le loro funzioni rientra, con la direttiva, la possibilità di incidere direttamente sull'attività del proprio assessorato, senza dover passare necessariamente attraverso deliberazioni collegiali. Pur imponendo, evidentemente, agli assessori il rispetto delle linee programmatiche fondamentali contenute nel bilancio di previsione e nel piano esecutivo di gestione, dalle quali evidentemente neanche l'assessore può distaccarsi.

Inoltre, esiste un ulteriore argomento che dovrebbe far concludere per l'impossibilità, da parte del sindaco, di delegare funzioni agli assessori: l'articolo 107, comma 3, lettera i) stabilisce che spettano ai dirigenti “gli atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco”.

Quindi, mentre manca una norma positiva che consente al sindaco di delegare funzioni amministrative a rilevanza esterna agli assessori, ne esiste una che tale potere di delega gli attribuisce a nei confronti dei dirigenti.

Il sindaco, legittimamente, può delegare le sue funzioni, ad eccezione di quelle di ufficiale di Governo solo ai dirigenti.

Se la delega è espressamente prevista per i dirigenti, che del resto, in attuazione del principio di separazione tra politica e gestione possono essere gli unici titolari delle competenze gestionali, ciò significa che il sindaco non può delegare alcun compito operativo e gestionale ai componenti della giunta. Anche perché una simile delega, oltre che non conforme al dettato legislativo, apparirebbe inutiliter data, visto che, comunque, gli atti gestionali su delega del sindaco sarebbero geneticamente illegittimi.

C’è, per altro, da osservare che appare corretta l’altra affermazione secondo la quale l’assessore è privo di un ambito di azione proprio a rilevanza esterna: in tal senso, la conclusione secondo la quale l’assessore possa esercitare le sue funzioni mediante deliberazioni collegiali è corretto, nella misura in cui lo si riferisca alla possibilità di adottare atti che impegnino l’amministrazione verso l’esterno. La giunta, infatti, dispone di competenze anche rilevanti verso l’esterno: basti pensare alla deliberazione di approvazione del Piano Esecutivo di Gestione, che autorizza la dirigenza a gestire, oppure alla deliberazione richiesta dalla legge come presupposto alla nomina del direttore generale o alla revoca del segretario comunale, o alla competenza in merito all’approvazione del progetto definitivo, così come la deliberazione di costituzione in giudizio (purchè si accetti la testi che tale competenza sia, appunto della giunta). L’assessore può, pertanto, svolgere funzioni rilevanti verso l’esterno solo quale componente di un organo collegiale.

Un incarico istituzionale di rilevanza interna, mediante il quale il sindaco attribuisca all’assessore quota-parte delle sue funzioni di sovrintendenza agli uffici comunali, invece, è coerente col sistema delle competenze degli organi di governo. Ma, si ripete, non si tratta di vera e propria delega, quanto, piuttosto, di ripartizione di funzioni di governo tra componenti della giunta.

La delegazione amministrativa tra organi politici locali – la delega dal sindaco ai consiglieri comunali

Il problema della possibilità che il sindaco o il presidente della provincia attribuisca deleghe funzionali ai consiglieri ha evidenti analogie con la questione della delegabilità di funzioni nei confronti degli assessori, pur essendo qualitativamente molto diverso il ruolo dei possibili destinatari di dette deleghe.

Anche in questo caso, le tesi in merito sono tre: una favorevole alle deleghe, l’altra contraria, la terza favorevole a condizione che le deleghe si limitino ad incarichi istruttori utili all’espletamento del mandato del sindaco o del presidente della provincia.

Come nel precedente capitolo, sembra opportuno enunciare immediatamente che l’unica tesi corretta appare la seconda, quella, ovvero, contraria alla delegabilità delle funzioni del sindaco ai consiglieri, partendo, però, dall’analisi delle tesi diverse, per esplicitare le motivazioni che spingono ad esprimere la tesi negativa.

E’ bene precisare che la tesi totalmente favorevole, senza limiti o condizioni, alla delega di funzioni dal sindaco ai consiglieri sia in dottrina, sia in giurisprudenza risulta largamente minoritaria. In effetti, non vi sono troppi appigli normativi per poter concludere in favore di deleghe rivolte dall’organo monocratico politico-amministrativo ai consiglieri, dovendosi distinguere, per altro, la posizione del sindaco, che può, perché legittimato dalla legge, attribuire deleghe al ricorrere di determinati casi specificamente previsti, da quella del presidente della provincia, nei riguardi del quale tali casi non sono stabiliti. E’, tuttavia, necessario richiamare l’attenzione sulla circostanza che, sul piano pratico, il ricorso a deleghe ai consiglieri è molto esteso presso le amministrazioni comunali in particolare.

Nel caso della delega ai consiglieri, la tesi favorevole non individua norme dell’ordinamento locale alle quali appoggiarsi. Infatti, quelle amministrazioni che si avvalgono della delega ai consiglieri inseriscono (quando lo fanno) una specifica disposizione normativa in tal senso nello statuto.

D’altra parte, se, come rilevato nel precedente capitolo, risulta illegittima la delega all’assessore, che è pur sempre un componente di un collegio, la giunta, di diretta collaborazione col sindaco o col presidente della provincia, col quale condividono il ruolo di organo di governo operativo dell’ente, ancor più impervia è la ricerca di fondamenti di legge per ipotizzare una delega in favore dei consiglieri.

Pertanto, la tesi favorevole non potrebbe che fare perno su due elementi: l’articolo 84, comma 3, del d.lgs 267/2000, oppure l’autonomia statutaria.

Ma, entrambe queste argomentazioni, utilizzate per legittimare la delega agli assessori, non possono reggere alle critiche già mosse nei loro confronti nel precedente capitolo, al quale si rinvia.

Trova maggiore riscontro, invece, la tesi che considera possibile la delega ai consiglieri, purchè limitata ad attività istruttorie, non aventi rilevanza esterna e rivolte ad agevolare le funzioni del sindaco o del presidente della provincia.

Questa teoria è stata avanzata a più riprese dall’Anci⁹: il sindaco non può delegare ai consiglieri comunali l’esercizio di vere e proprie potestà amministrative, tali da esplicare effetti giuridici nei confronti dei terzi, ma potrebbe, però, incaricare i consiglieri del compimento di attività istruttorie, preparatorie di atti amministrativi veri e propri, avvalendosi della loro specifica professionalità o competenza.

In merito, la giurisprudenza è estremamente rarefatta. Questa teoria, tuttavia, è stata di recente fatta propria dal Tar Toscana, Sezione I, con la sentenza 27 aprile 2004, n. 1248, secondo la quale, in sostanza, sono da considerare legittime deleghe funzionali da parte del sindaco a consiglieri comunali, se finalizzate all’esercizio delle attività di indirizzo e coordinamento proprie del sindaco ed escludano l’adozione di provvedimenti di amministrazione attiva, la partecipazione alle giunte comunali e una posizione differenziata del consigliere nei confronti degli altri consiglieri e della dirigenza.

A fondamento della propria decisione, i giudici toscani utilizzano una serie di elementi valutativi, dopo aver evidenziato che, nel caso di specie, l’atto delega fosse, in realtà, privo dell’effetto di conferire “poteri” di amministrazione attiva in capo al consigliere delegato.

Per giungere alla conclusione della legittimità dell’incarico assegnato dal sindaco al consigliere, la sentenza riporta in maniera puntuale alcuni fondamentali passaggi dell’atto di delega, tendenti a precisare che:

1) la delega è finalizzata alla cura di particolari materie e servizi comunali e, dunque, non ad una complessa branca organizzativa;

2) il consigliere deve svolgere esclusivamente una funzione di proposta e consulenza al sindaco;

3) il consigliere non partecipa alle sedute della giunta;

4) il consigliere è privo di ogni potere decisionale;

5) il consigliere nei confronti dei dirigenti e funzionari è privo di qualsiasi ulteriore potere rispetto a quelli propri di ogni altro consigliere comunale;

6) i provvedimenti relativi alla delega fanno comunque capo al sindaco e sono da questo sottoscritti;

7) gli oggetti della delega riguardano i rapporti con gli uffici dell’edilizia privata e la programmazione delle attività, lo snellimento delle procedure e procedimenti, l’interpretazione e le modifiche ai regolamenti comunali in materia di edilizia, compresi gli oneri di urbanizzazione, la definizione delle pratiche di condono edilizio, i rapporti col pubblico, i professionisti e gli ordini professionali, la grande viabilità¹⁰.

In particolare, a fondamento della propria decisione, il Tar Toscana, partendo dalla considerazione che è ius receptum la possibilità che il sindaco deleghi i consiglieri comunali, sostiene che la delega è legittima, perché non produce alcuna lesione ai principi in materia di organizzazione degli enti locali.

Pertanto, il provvedimento del sindaco è da considerare legittimo:

1. perché non viola espressi divieti al conferimento di deleghe nei confronti dei consiglieri;ù
2. perché, in realtà, non si tratta di una vera e propria delega, ma di un incarico per supportare il sindaco nella propria azione di governo.

Appare necessari analizzare criticamente questa decisione del Tar Toscana, allo scopo di introdurre le argomentazioni della tesi contraria alla possibilità che il sindaco deleghi i consiglieri comunali, le quali appaiono decisive e tali da privare di fondamento la tesi esposta nella sentenza.

La prima affermazione in essa contenuta, secondo la quale sarebbe diritto accettato da tutti la possibilità che il sindaco deleghi i consiglieri, per la verità, appare sufficientemente avventata, per almeno due ragioni. In primo luogo, perché nel pur non ampio panorama giurisprudenziale relativo alla questione in esame, esiste una sentenza fortemente contraria alla delegabilità delle funzioni ai consiglieri¹¹, il che dimostra che non è per nulla recepito nel diritto che il sindaco possa delegare i consiglieri comunali.

In secondo luogo, si deve osservare che se realmente le deleghe ai consiglieri fossero ammesse come ius receptum, allora nell’ordinamento dovrebbe esistere il principio generale della delegabilità delle funzioni.

Ma, si è visto nei precedenti capitoli, che risulta vero esattamente il contrario: nell’ordinamento è immanente l’opposto principio dell’inderogabilità delle competenze fissate dalla legge, sicchè la delega è legittima solo quando è espressamente prevista dalla legge stessa.

Nel caso di specie, la legge non prevede in alcun modo deleghe ai consiglieri, se non nelle esclusive ipotesi di cui all’articolo 54, comma 7, del d.lgs 267/2000, sul quale si tornerà in seguito.

Considerando, allora, che lo statuto, come visto nel precedente capitolo, non dispone del potere normativo di introdurre la facoltà di delega, in quanto la disciplina degli organi di governo degli enti locali è riservata alla competenza esclusiva della legge statale, l’unica strada per considerare legittima una delega del sindaco al consigliere consiste nel negare che tale provvedimento consista operativamente in una delega vera e propria. E questa è la linea interpretativa adottata dal Tar Toscana, con la seconda sua affermazione.

La sentenza, infatti, si sforza di evidenziare che la delega conferita nel caso esaminato non modifica gli assetti delle competenze tra organi, in particolare tra organi di governo e organi gestionali, perché intanto è riferita a questioni specifiche e limitate, non finalizzate all’esercizio di attività “di governo”, ma solo alla consulenza al sindaco e alla proposta di atti che rimangono di sua pertinenza.

La delega, dunque, non ha alterato le regole organizzative dell’ente, perché l’atto espressamente stabilisce la parità di posizione del consigliere delegato con i colleghi consiglieri, negando al delegato ogni competenza all’adozione di atti di amministrazione attiva e diretta e particolari posizioni nei confronti della dirigenza.

Un primo rilievo critico, allora, che è possibile muovere alla sentenza consiste nell’aver glissato sui principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, intesi nell’accezione di garantire all’azione amministrativa speditezza ed efficienza, intesa come capacità di raggiungere gli obiettivi fissati impiegando il minor numero di risorse.

Se, di fatto, la delega non è una delega, quale ragione giuridica può mai stare alla base del provvedimento, che certamente crea, comunque, un soggetto in più, nella macchina operativa, che possa ingerirsi in alcuni ambiti per esprimere pareri, proposte, avere contatti col pubblico? Difficile immaginare che la struttura amministrativa non sia chiamata, ad esempio, a gestire l’agenda del consigliere delegato.

Dunque, il provvedimento sindacale può apparire legittimo in quanto non è una vera e propria delega, perché privo dell’elemento necessario perché la delega sussista: il trasferimento da parte dal delegante della titolarità di alcune sue competenze al delegato, così da creare un nuovo organo, dotato di propria competenza (sia pure a titolo derivato e non originario), autonomia e responsabilità.

Ma, se visto sotto la luce del buon andamento dell’azione amministrativa, non si può non rilevare, quanto meno, la chiara inefficacia o la dubbia utilità ed economicità del provvedimento di “delega” tecnicamente adottato dal sindaco.

Altri, però, e più rilevanti, punti di debolezza della sentenza del Tar Toscana emergono dalla sua approfondita lettura.

Non può concordarsi sul fatto che la posizione del consigliere delegato non sia diversa da quella degli altri consiglieri.

Occorre, intanto, ricordare che il consigliere, come singolo, non è un organo. Egli rileva esclusivamente come componente dell’organo collegiale di cui fa parte. Sicchè il consigliere non dispone di competenze diverse rispetto a quelle del consiglio comunale. In relazione all’organo collegiale dispone di poteri di iniziativa e di prerogative, disciplinate dal regolamento. Nei confronti degli organi di governo, gode di specifici poteri ispettivi.

Queste, a ben vedere, sono le uniche specifiche attribuzioni del consigliere, tutte rientranti nel ruolo da esso esercitato all’interno del collegio di cui fa parte. Anche il penetrante diritto all’acquisizione di tutte le informazioni in possesso degli uffici è una prerogativa finalizzata, unicamente, a permettere al consigliere di svolgere la funzione di indirizzo e controllo propria dell’organo del quale fa parte, non certo connessa a personali e proprie iniziative politico-amministrative, in quanto “organo”.

Poiché questo è l’assetto delle competenze fissato dalla legge, il consigliere comunale non può che esercitare le proprie prerogative ed il diritto di iniziativa limitatamente alle competenze assegnate dalla legge all’organo del quale è componente.

Per essere più chiari, tornando alla configurazione della delega sintetizzata prima, la materia dell’edilizia privata può essere conosciuta e trattata da un consigliere, come proposta politico amministrativa (comprendente, evidentemente, la propria cultura tecnica) esclusivamente attraverso:

1. l’esame delle proposte della giunta, del sindaco, di altri consiglieri;
2. la presentazione di proprie proposte;
3. l’intervento in aula, allo scopo di contribuire alla formazione del convincimento del consiglio, ma solo per le materie rispetto alle quali il consiglio sia competente: piani territoriali e urbanistici, nelle loro varie articolazioni e null’altro, dal momento che il consiglio non ha alcuna competenza ulteriore nella materia dell’edilizia privata;
4. atti ispettivi, come interpellanze ed interrogazioni;

Ancora, merita segnalare che il consigliere dispone di potere di iniziativa e consulenza (intesa come prerogativa di intervenire in aula per esporre il proprio pensiero, al fine di formare un provvedimento il più possibile conforme alla volontà politico amministrativa, fermo restando che la qualità tecnica è comunque ascritta alla competenza e responsabilità degli uffici amministrativi) solo nei confronti del consiglio, non certo del sindaco.

Il sindaco è organo monocratico. In quanto tale, egli agisce in base a propria iniziativa, proprie valutazioni, proprio autonomo indirizzo. Nessuna disposizione prevede che altri soggetti dispongano, per l’adozione dei provvedimenti di competenza del sindaco, atti di iniziativa, quali sono le proposte.

Una delega sindacale, allora, che attribuisca al consigliere una funzione propositiva nei confronti del sindaco da parte del consigliere, introduce un modello di relazione tra un componente del consiglio e l’organo politico monocratico che la legge assolutamente non contempla. Pertanto, la “delega-non delega” disposta dal sindaco altera con chiara evidenza i rapporti non tanto tra organi di governo, ma, in modo più grave, tra un componente di un organo di governo – il consigliere, come tale privo di ogni soggettività di organo – ed il sindaco.

In sostanza, una delega come quella analizzata dal Tar Toscana fa sì che il consigliere divenga partecipe, essendo depositario di un potere di iniziativa nei confronti del sindaco, della formazione della volontà del sindaco stesso, nell’ambito di materie che esulano in modo assoluto dallo spettro della sua condizione di consigliere, come tale, dunque, circoscritto alle specifiche competenze che la legge attribuisce al consigliere.

In effetti, per mezzo del provvedimento “extra ordinem” di “para-delega” sindacale, il consigliere viene messo nelle condizioni di trattare, approfondire, conoscere temi che non dovrebbe assolutamente prendere in esame in veste di “proponente” o “istruttore”, ma, invece, nel ruolo di componente del consiglio, quando il consiglio sia investito del compito di agire nella materia, in quanto organo dotato della competenza, o per lo svolgimento delle proprie prerogative di impulso e controllo, attraverso gli atti ispettivi.

Altro, allora, è che il consigliere, come componente del collegio, esamini una proposta di un piano di lottizzazione, di competenza del consiglio, in tal modo esplicando il diritto ad approfondire e conoscere il contenuto di un atto che egli contribuirà ad adottare – o meno – col proprio intervento ed il proprio voto; altro è, invece, che il consigliere si occupi della concessione edilizia attuativa.

Non si può negare che attraverso il provvedimento di “delega” esaminato dal Tar Toscana il sindaco espanda di gran lunga la portata della funzione del consigliere comunale; e, sebbene il provvedimento escluda che il consigliere svolga funzioni di amministrazione attiva, in effetti egli svolge comunque tale funzione, anche se limitata all’iniziativa-proposta. Pertanto, il vulnus al sistema organizzativo e delle competenze degli organi, che il Tar Toscana assume non esservi, si manifesta in tutta la sua gravità.

E’ certamente vero che il sindaco nello svolgimento delle sue attività, anche in quanto organo monocratico, può certamente avvalersi di altri soggetti che lo collaborano. Ma questi sono enucleati e tassativamente indicati dalla legge.

Il primo collaboratore (tecnico-politico) del sindaco è la giunta, che a mente dell’articolo 48, comma 1, del d.lgs 267/2000 “collabora col sindaco”. Dunque, se il vertice monocratico ha bisogno, come appare necessario, di un supporto politico e di governo alla propria azione, è alla giunta che deve far riferimento, non ad un consigliere comunale, che fa parte di un organo che nei confronti della giunta assume ruolo di indirizzo e controllo, col rischio che, se come nel caso di specie avvenuto, un consigliere sia destinatario di deleghe sindacali, si incorra nella commistione di funzioni, in quanto il controllore compartecipa all’attività del controllato.

Il sindaco, poi, trova altri collaboratori edittalmente individuati dal testo unico, nel segretario comunale, nel direttore generale, nella dirigenza, nel nucleo di valutazione, nel servizio di controllo interno/strategico, nei soggetti di cui all’articolo 90.

Insomma, la legge assegna al sindaco una schiera di soggetti (alcuni dei quali in funzione di effettivo staff) dotati di particolari competenze e responsabilità tecniche, per permettergli l’espletamento del proprio mandato.

Pertanto, la collaborazione politica è fornita dalla giunta; quella tecnica dall’apparato amministrativo; la funzione di indirizzo generale è del consiglio comunale.

L’assegnazione ad un consigliere anche di parte sola delle funzioni della giunta o dell’apparato di diretta collaborazione del sindaco è al di fuori della normativa, extra ordinem e lesiva dei rapporti organizzativi.

Si pensi, per altro, alla possibilità di un utilizzo anche parzialmente elusivo della “delega” ai consiglieri, rispetto alle norme sul dovere di astensione degli assessori.

Come è noto, la discutibile norma contenuta nell’articolo 78, comma 3, del d.lgs 267/2000 obbliga i componenti della giunta competenti in materia di urbanistica, edilizia e lavori pubblici ad astenersi dall’esercitare la propria attività professionale in materia, nel territorio da essi amministrato.

Allora, un ottimo sistema per aggirare la norma consiste, per il sindaco, nell’affidare la materia dell’edilizia ad un professionista, senza nominarlo, però, assessore. Quale modo migliore, dunque, attribuirgli una “delega” come consigliere, per non incorrere nei problemi operativi che potrebbero derivare dall’articolo 78, comma 3? Nel caso di specie affrontato dalla sentenza toscana il consigliere delegato, come detto, è un architetto. Il sospetto che l’incarico di delega ricevuto possa anche avere avuto questo scopo elusivo rimane forte.

Di fatto, ancora, si può notare che il provvedimento sindacale, ricostruito come una “non-delega” preveda certamente prerogative e funzioni che, non solo alterano i rapporti tra organi di governo (consiglio-giunta; consigliere delegato- consigliere non delegato), ma determinano, inoltre, una non tanto eventuale frattura nella separazione delle competenze politico amministrative da quelle gestionali.

Come rilevato sopra, il provvedimento sindacale analizzato in sentenza, tra l’altro prevede che il consigliere delegato si occupi:

1) dei rapporti con gli uffici dell’edilizia privata e la programmazione delle attività;

2) dello snellimento delle procedure e procedimenti;

3) dell’interpretazione e le modifiche ai regolamenti comunali in materia di edilizia, compresi gli oneri di urbanizzazione;

4) della definizione delle pratiche di condono edilizio;

5) dei rapporti col pubblico, i professionisti e gli ordini professionali.

Ebbene, sotto diversi profili, nessuna di tali funzioni potrebbe essere attribuita a nessun assessore. Sicchè, meno che mai potrebbe essere assegnata ad un consigliere delegato. Infatti, alcune di dette competenze riguardano attività specificamente attinenti alla gestione, altre attengono a funzioni di governo non esercitabili dal singolo componente dell’organo collegiale.

Si pensi alla funzione di gestione dei rapporti con gli uffici dell’edilizia privata e la programmazione delle attività.

Il primo elemento, costituito dai rapporti con gli uffici, nega quanto affermato dal Tar che, cioè, il consigliere delegato non avrebbe nei confronti degli uffici una posizione differenziata da quella di altri consiglieri. Ma, se il provvedimento sindacale affida al consigliere delegato la tenuta dei rapporti con gli uffici, tale differenziazione non può non esservi, altrimenti che senso avrebbe disposizione del sindaco? Il consigliere delegato, a differenza di tutti gli altri consiglieri, in effetti dispone di un rapporto privilegiato con gli uffici, nei confronti dei quali finisce per assumere una funzione “di direzione” per via di delega, assimilabile proprio a quella degli assessori, il che costituisce un sicuro indice di illegittimità della delega, per evidente violazione dell’assetto delle attribuzioni degli organi.

Il secondo elemento, quello della programmazione delle attività, oltre a confermare il primo, rappresenta una gravissima violazione dell’assetto normativo locale. Infatti, se si tratta di programmazione gestionale concreta, intesa come adozione di misure organizzative finalizzate a stabilire le modalità operative dell’ufficio, la competenza è ascritta esclusivamente al dirigente competente.

Se si tratta, invece, di programmazione generale delle attività, intesa come definizione degli obiettivi, delle priorità e delle risorse, essa è di esclusiva competenza del consiglio in termini di programmazione generale-pluriennale (bilancio di previsione e relazione previsionale e programmatica), e della giunta in termini di programmazione attuativa annuale (piano esecutivo di gestione).

Quanto allo snellimento delle procedure e dei procedimenti, è assolutamente chiaro che il programma di governo può certamente prevedere tale obiettivo. Ma, in quanto tale, in applicazione del principio di separazione tra programmazione-controllo e gestione, l’obiettivo non può che essere assegnato alla dirigenza, insieme con le necessarie risorse, affinché sia attuato secondo gli indirizzi forniti. Il consiglio potrà valutare, in sede successiva, lo stato di attuazione dell’obiettivo, ma con riferimento alle attività della giunta; il sindaco, mediante i servizi di controllo e il nucleo di valutazione, verifica cosa abbia fatto il singolo dirigente. Il consigliere, avvalendosi dei propri poteri ispettivi, può in ogni momento compulsare il consiglio a verificare l’andamento dell’attività, ma non può assolutamente ingerirsi nell’attuazione della semplificazione, aspetto, per altro, quasi esclusivamente tecnico-amministrativo.

Ancora più lampante è la questione della definizione delle pratiche del condono edilizio. In questo caso, la violazione di ogni principio in merito all’attribuzione delle competenze degli organi è chiarissima. Il condono è materia esclusivamente organizzativa e tecnica, rispetto alla quale nessun organo di governo ha alcuna competenza se non in termini di direttive generali e fissazione di obiettivi e risorse. A nessun consigliere, nessun assessore, neanche al sindaco, la legge permette di definire la pratica di condono.

Quanto ai rapporti col pubblico ed i professionisti, il consigliere in quanto eletto dalla cittadinanza può, naturalmente, intrattenere rapporti con chiunque. Purchè contenuti nella cura del proprio elettorato, intesa come acquisizione di istanze, informazioni, sensibilità, proposte, lagnanze, da utilizzare per il miglior espletamento del proprio mandato. Non certo come ufficiale relazione in ruolo di “rappresentanza” dell’ente nei confronti delle specifiche esigenze amministrative del pubblico, perché anche questo sarebbe una fin troppo evidente violazione dei summenzionati principi.

Infine, anche la competenza in merito all’interpretazione e le modifiche ai regolamenti comunali in materia di edilizia, compresi gli oneri di urbanizzazione è impropriamente attribuita al consigliere delegato, se intesa come proposta al sindaco di modifica.

Il consigliere, come rilevato sopra, formula le proposte al consiglio. Può liberamente esaminare i regolamenti e, in base a questi, proporre deliberazioni di indirizzo ed interpretative, nell’esercizio di un potere di iniziativa rivolto all’organo di governo di cui è parte, che legittimamente può adottare tali provvedimenti.

Ma il consigliere-delegato agirebbe realmente in posizione fortemente differenziata dagli altri consiglieri se svolgesse tale funzione avvalendosi di un ufficio, uno staff, risorse di ogni tipo a lui assegnate nell’ambito dell’unità organizzativa edilizia privata, alla stregua di un assessore?

La sentenza del Tar Toscana, in conclusione, pare non aver considerato l’efficacia sostanziale, al di là del dato formale, del provvedimento di “delega” avverso il quale è stato proposto il ricorso, sottovalutando in maniera superficiale le non solo potenziali, ma effettive, violazioni all’assetto organizzativo locale che da esso deriva.

Il Tar ha omesso di sanzionare l’evidente tentativo di aggirare le più svariate norme riguardanti l’assetto delle competenze tra organi di governo e tra questi ed organi gestionali, attività nella quale sono strenuamente ed indefessamente impegnate le amministrazioni locali, nel tentativo di disapplicare di fatto i principi di separazione, previsti in linea di diritto, ma mai del tutto accettati dalle compagini politiche, perché considerati lesivi delle proprie prerogative, considerate garantite solo se ed in quanto si estendano alla minta gestione, vista come fonte vera del consenso elettorale.

Decisive, allora, appaiono le motivazioni a sostegno della tesi contraria ad ogni possibilità di delega del sindaco in favore dei consiglieri, basata sulla ricognizione dell’assoluta assenza di una norma che consenta al sindaco di delegare i consiglieri (con l’eccezione dell’articolo 54, comma 7), e sull’osservazione che una delega di funzioni sindacali ad un consigliere altera in modo irrimediabile il rapporto tra consiglio e giunta, cioè tra il consiglio inteso come organo di indirizzo e controllo, che ha come oggetto del controllo l’attività della giunta, ed organo soggetto al controllo, la giunta stessa.

In effetti, nei fatti è evidente che dietro alle deleghe del sindaco ai consiglieri si celi l’intento di “rinsaldare” i rapporti politici all’interno della maggioranza, attribuendo funzioni ed incarichi anche non previsti dalla legge per “tacitare” eventuali malumori interni e per annullare, così, eventuali dissidi tra maggioranza e giunta, giungendo indirettamente al risultato proprio di azzerare di fatto la funzione di controllo che il consiglio in quanto organo deve esercitare nei confronti della giunta. Difficilmente, infatti, i componenti del consiglio, se coinvolti anche surrettiziamente nell’amministrazione, in quanto controllori di se stessi potrebbero muovere critiche, anche solo di merito, al sindaco ed alla giunta: in tal modo, le opposizioni presenti nel consiglio finirebbero per essere del tutto isolate, in un esercizio di controllo che diverrebbe solo formale e, dunque, vano.

S’è, per altro, visto prima che il Tar Lombardia-Milano nel 1994 si è pronunciato decisamente contro la possibilità che il sindaco deleghi i consiglieri, considerando simile delega illegittima, in mancanza di un norma di legge che lo consenta espressamente. In particolare, il Tar Lombardia considerò illegittimo un provvedimento sindacale emesso sulla base di studi e ricerche effettuati da alcuni consiglieri comunali, perché il nuovo assetto dell’ordinamento locale ha escluso ogni possibilità collaborativa dei consiglieri col sindaco, allo scopo di evitare la commistione tipica del precedente assetto tra controllore e controllato.

La mancanza, inoltre, di specifiche disposizioni normative sulla delega e la previsione, nell’ordinamento locale, del principio di ripartizione delle funzioni tra organi di governo, secondo la decisione del giudice milanese, rende impossibile instaurare rapporti non codificati, non previsti espressamente, cioè, dalla legge, tra i diversi organi comunali.

Il Tar Lombardia osservò, in conclusione, che tra le attività del consigliere comunale non rientra la collaborazione diretta col sindaco, sotto qualsiasi forma, in quanto ciò potrebbe menomare la libertà di giudizio e la posizione di parità di ciascun consigliere. Tanto che la collaborazione col sindaco è espressamente riservata dalla legge agli assessori ed alla dirigenza.

Si deve, per altro, osservare che quando la legge ha voluto concedere al sindaco una facoltà di delega ai consiglieri, lo ha fatto esplicitamente, nel caso dell’articolo 54, comma 7, del d.lgs 267/2000, a mente del quale “nelle materie previste dalle lettere a), b), c) e d)¹² del comma 1, nonché dall'articolo 14¹³, il sindaco, previa comunicazione al prefetto, può delegare l'esercizio delle funzioni ivi indicate al presidente del consiglio circoscrizionale; ove non siano costituiti gli organi di decentramento comunale, il sindaco può conferire la delega ad un consigliere comunale per l'esercizio delle funzioni nei quartieri e nelle frazioni”.

Poiché la legge, quando ammette esplicitamente la delega, disciplina una “deroga” all’ordine delle competenze, la normativa in merito deve essere considerata tassativa e non suscettibile di applicazione per analogia. Dunque, gli unici casi nei quali il sindaco può delegare un consigliere sono quelli tassativamente enumerati nell’articolo 54, comma 7, del testo unico, sicchè tutte le altre funzioni del sindaco, che sottendono la funzione di governo amministrativo del comune, non possono essere delegate né ad un assessore, né, tanto meno, ad un consigliere¹⁴.

Per altro, la delega al consigliere è da considerare alternativa e subordinata alla delega al presidente del consiglio circoscrizionale: si può affermare che laddove il comune abbia costituito consigli circoscrizionali, i consiglieri non possono essere delegati neanche nelle materie viste prima, perché il destinatario di tali deleghe deve essere necessariamente il presidente del consiglio circoscrizionale.

Su questo tema, è intervenuta la giurisprudenza¹⁵ per chiarire che l’ordinamento locale determina le funzioni dei comuni anche con riguardo alle competenze degli organi e autorità comunali, facendo riferimento alla possibilità di conferire deleghe al presidente del consiglio circoscrizionale esclusivamente nelle materie, di competenza del sindaco, indicate, nel vigente sistema, nell’articolo 54 del testo unico, afferenti alle competenze del sindaco nei servizi statali o quale ufficiale di Governo. In conseguenza di ciò, è da esclusa ed in configurabile ogni altra attribuzione al presidente del consiglio circoscrizionale in qualunque altra forma di investitura, sia diretta, sia mediante deleghe, in particolare in materie che rientrino nella specifica competenza gestionale dei dirigenti o dei responsabili di servizio.

Con riferimento, ancora, all’articolo 54, merita chiarire che il suo comma 5, a mente del quale chi sostituisce il sindaco ne esercita le funzioni previste dall’articolo 54 medesimo, non è norma che fondi un’ipotesi di delega dal sindaco al suo sostituto. Si è visto, infatti, nel precedente capitolo XVI che la sostituzione è una modalità organizzativa del tutto diversa dalla delega. Pertanto, il vice sindaco, che sostituisca il sindaco assente o impedito nell’adozione degli atti di cui all’articolo 54 del d.lgs 267/2000, non è un delegato, ma una persona fisica legittimata in via straordinaria ad adottare i poteri propri del sindaco, insediandosi temporaneamente nella funzione di sindaco.

Occorre sottolineare che per quanto riguarda il presidente della provincia il limite alla delegabilità delle funzioni ai consiglieri è ancora più forte, dal momento che non esiste alcuna norma che gli attribuisca espressamente tale potere.

1 E. Barusso, commento all’articolo 50 del d.lgs 267/2000 in Testo unico degli enti locali cit., pag. 558; E. Sortino in I nuovi statuti degli enti locali, Ed. Anci, pag. 55; in maniera dubitativa, T. Tessaro, L. Vandelli, in Commenti al T.U. sull’ordinamento delle autonomie locali, vol. 2, Organi e sistema elettorale, ed. Maggioli, Rimini 2001, pag. 560.

2 F. Staderini Diritto degli enti locali cit., pagg. 327-339.

3 T. Tessaro, L. Vandelli, Commenti al T.U. sull’ordinamento delle autonomie locali, vol. 2, cit. pag. 563.

4 Merita segnalare che, comunque, ai sensi dell’articolo 13 del Ccnl 23 dicembre 1999 dell’area dirigenza, che rinvia alla disciplina dell’articolo 21 del d.lgs 165/2001, la revoca può essere conseguenza di una qualificata gravità dell’inosservanza delle direttive.

5 F. Staderini, Diritto degli enti locali, cit., pag. 333.

6 L. Oliveri, La potestà normativa locale dopo la legge n. 131/2003, in Nuova Rassegna, 3/2004, pag. 331 e segg.

7 Così L. Vandelli, in Commenti al T.U. sull’ordinamento delle autonomie locali, vol. 2, cit., pag. 413.

8 T. Tessaro, Commenti al T.U. sull’ordinamento delle autonomie locali, vol. 2, cit., pag. 419.

9 Per tutti, si rinvia alla risposta al quesito 4.11.1996 nell’ambito del servizio Ancirisponde del servizio Ancitel, in www.ancitel.it.

10 Il consigliere delegato, nel caso di specie, è un architetto questa osservazione è estremamente importante per le considerazioni critiche che si svolgeranno di seguito.

11 Tar Lombardia – Milano, Sezione I, 6 maggio 1994, n. 318.

12 Tali materie attengono:

a) alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione ed agli adempimenti demandati al sindaci dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica;

b) alla emanazione degli atti che sono attribuiti al sindaco dalle leggi e dai regolamenti in materia di ordine e di sicurezza pubblica;

c) allo svolgimento, in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria, delle funzioni affidate al sindaco dalla legge;

d) alla vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l'ordine pubblico, informandone il prefetto.

13 Se ne riporta il testo: “Articolo 14 - Compiti del comune per servizi di competenza statale

1. Il comune gestisce i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare e di statistica.

2. Le relative funzioni sono esercitate dal sindaco quale ufficiale del Governo, ai sensi dell'articolo 54.

3. Ulteriori funzioni amministrative per servizi di competenza statale possono essere affidate ai comuni dalla legge che regola anche i relativi rapporti finanziari, assicurando le risorse necessarie”.

14 L. Giovenco, A. Romano, L’ordinamento comunale, ed. Giuffrè, Milano, 1994, pag. 639.

15 Tar Lazio-Roma, Sezione II-ter, 1364/2001.