Appalti: se si utilizzano le procedure ordinarie, i termini per concluderle non possono essere quelli stabiliti invece per le gare in deroga, semplificate

Un primo effetto di complicazione (uno tra i tantissimi, per la verità), del sedicente decreto “semplificazioni” è già fornito dalla questione dell’obbligo di procedere con gli strumenti speciali in deroga, previsti per la gestione delle gare.

C’è da scommettere che si darà vita ad un contenzioso infinito in dottrina (il che, per altro, non costituisce un grave problema) ma, purtroppo, soprattutto in giurisprudenza e tra i tanti, troppi, soggetti che tra pareri, risoluzioni, circolari, precontenzioso e soft law hanno troppe voci in capitolo.

Un unico dato, tuttavia, è certo: la norma in deroga non abolisce la norma derogata, perché altrimenti non sarebbe una deroga, ma un’abrogazione.

Così stando le cose, se il Rup decide di seguire le procedure non in deroga, specialmente quelle ordinarie, è ovviamente inaccettabile pensare che a procedure non in deroga si applichi quota parte della norma derogante, e specificamente quella quota parte che concerne i termini procedurali. Per altro, stimati in modo grossolano e comunque certamente non compatibile-conciliabile con le procedure ordinarie.

Dunque, è da considerare come assolutamente non condivisibile la conclusione suggerita da S. Usai nell’articolo “Semplificazioni, procedure in deroga non obbligatorie per il responsabile unico”, pubblicato il 30 luglio 2020 su NTplus, secondo la quale “Non si può ritenere, infatti, che l'utilizzo della procedura a evidenza pubblica affranchi il Rup dal chiudere il procedimento nel termine predetto, e, sopratutto, dalle conseguenti responsabilità per ritardi, altrimenti verrebbero avviate solo gare pubbliche – con tempi ovviamente più lunghi di aggiudicazione - vanificando la ratio del provvedimento che ha portato a stabilire delle deroghe per velocizzare le aggiudicazioni al fine di avviare la fase di ripresa economica del Paese”.

Le strade sono alternative: o si applica, tutta, la norma in deroga; o si applica, tutta, quella derogata.

Per altro, la dottrina ancora insiste nel non considerare:

1) che non è derogato l’articolo 36, comma 9, del codice dei contratti, secondo il quale “In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà”. Ciò dimostra che le procedure ordinarie nel sotto soglia sono perfettamente ancora attivabili e che i termini da rispettare sono solo ed esclusivamente quelli ordinariamente fissati dagli articolo 60 e 61 del codice, ridotti della metà e non quelli previsti dalla normativa speciale in deroga;

2) che l’articolo 8, comma 1, lettera c), del d.l. 76 2020 stabilisce: “in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”. Tale nor,a quindi, conferma ulteriormente che le procedure ordinarie sono sempre possibili (e ci mancherebbe altro) e che la situazione di emergenza che giustifica il dimezzamento dei termini di queste procedure (non di quelle in deroga) opera direttamente ex lege.

Qualsiasi altro ragionamento finisce per rivelarsi contraddittorio. Se si vuole applicare la deregulation selvaggia sulle gare proposta dal decreto, ci si accolla l’obbligo di rispettare i termini, per altro del tutto ordinatori e non perentori (nonostante il grido “al lupo, al lupo” derivante dalla minacciata responsabilità erariale per ritardo, responsabilità che non si capisce da cosa deriverebbe).

Se si utilizzano le procedure ordinarie, i termini sono quelli delle procedure ordinarie. E tra loro dimezzamento ed inversione procedimentale (possibilità di esaminare le offerte prima dell’apertura delle buste contenenti la documentazione per l’ammissione amministrativa), è possibile concludere una procedura negoziata giungendo all’aggiudicazione anche abbastanza entro i 4 mesi previsti per l’affidamento in deroga con le procedure negoziate rivolte a 5 operatori economici.