Appalti sotto soglia, le procedure ordinarie sono sicuramente possibili

Lo stato di ansia e confusione che attanaglia un legislatore, che nell’intento di semplificare, complica, e di una pubblica amministrazione sempre sotto il tallone di una normativa convulsa e confusa è dimostrato dalla paradossale situazione innescata dal d.l. 76/2020 in merito agli appalti.

Le PA, infatti, come anche molti interpreti, sono sopraffatte dall’idea che le disposizioni in deroga alle procedure definite dal codice dei contratti disposte dal decreto siano da applicare obbligatoriamente.

Si tratta di una conclusione, quella dell’obbligatorietà della deroga, però sicuramente da rigettare.

Il problema deriva dalla formula normativa che appare imperativa. Con riferimento agli affidamenti sotto soglia, l’articolo 1 del d.l. 76/2020 enuncia il fine (incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell¶emergenza sanitaria globale del COVID-19) e prevede che “in deroga” agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del d.lgs 50/2016, “si applicano” le procedure di affidamento semplificate, se la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

Il verbo applicare coniugato all’indicativo presente (“si applicano”), nel lessico giuridico ha valore imperativo: la norma dovrebbe essere intesa nel senso che debbono applicarsi le modalità di affidamento semplificate, che appunto derogano alle previsioni degli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del codice dei contratti.

In quanto agli appalti sopra soglia, l’articolo 2 del decreto ripete i fini generali, non parla nemmeno della deroga e dispone direttamente che “si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”.

Non sembra, tuttavia, di poter affermare che il decreto semplificazioni imponga di effettuare le gare nelle modalità indicate negli articoli 1 e 2.

Infatti, per un verso occorre rilevare che la “deroga” è una regola speciale, diversa da quella fissata da una regola generale o enunciata da un principio. La deroga non ha mai l’effetto di abrogare la regola derogata, altrimenti sarebbe appunto un’abrogazione e non una deroga. Pertanto, la deroga convive con la regola derogata, aggiungendosi ad essa, senza cancellarla.

Il che lascia necessariamente propendere per la tesi secondo la quale le amministrazioni non sono obbligate ad applicare le regole disposte dal decreto in deroga ai sistemi di gara.

Tale conclusione appare avvalorata dall’articolo 8, comma 1, ultimo periodo, lettera c), del decreto semplificazioni, ove si stabilisce che in ogni caso, per le procedure disciplinate dal codice dei contratti ed avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni, fino al 31 luglio 2021 … “in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”.

Tale previsione, quindi, da una parte ammette che siano ancora adottate le procedure “ordinarie”, cioè quelle disciplinate dal codice e non derogate dalle regole di semplificazione; dall’altro, però, introduce per le procedure ordinarie una sorta di corsia preferenziale: infatti, consente di applicare sempre e comunque, con una motivazione automaticamente discendente dalla norma, le riduzioni dei termini dei procedimenti, dovute alla situazione di emergenza, fissata ex lege.

Poichè, dunque, restano margini alle pubbliche amministrazioni per valutare discrezionalmente se applicare i sistemi di affidamento in deroga, oppure quelli ordinari con termini ridotti, è opportuno che nei provvedimenti che avviano le gare si dia conto del perchè della scelta di adottare l’una o l’altra alternativa.

Ai fini di tale valutazione, è da ricordare che il decreto semplificazioni non deroga alle previsioni dell’articolo 30, comma 1, del codice, ai sensi del quale le procedure di gara, sia sotto che sopra soglia, debbono rispettare i principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Principi che costituiscono da sempre un problema per affidamenti diretti di carattere “fiduciario”, privi di qualsiasi confronto concorrenziale, anche solo basato su una consultazione di due o più listini.

Soprattutto, il d.l. 76/2020 non deroga all’articolo 36 (come noto, dedicato alle procedure sotto soglia), comma 9, del codice dei contratti, a mente del quale “In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all'articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori”.

Non pare che vi sia nessuno spazio, quindi, per affermare che le PA siano obbligate ad adottare, nel sotto soglia (come nel sopra soglia) necessariamente la procedura in deroga. In particolare nel sotto soglia, se si decida di non avvalersi – come è sempre possibile – delle procedure ordinarie, si utilizzeranno gli strumenti procedurali dell’articolo 1 del d.l. 76/2020, invece che quelli dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016.

E’ evidente che se si adottano le procedure ordinarie, non scatta la paradossale responsabilità “da ritardo” introdotta in modo incoerente ed inopportuno dal d.l. 74/2020 in capo al Rup.

Soffermiamoci per qualche momento su questa responsabilità davvero assurda. Dispone l’articolo 1, comma 1, del d.l. 76/2020: “Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale”.

Intanto, si scopre che la responsabilità è triplice, scaturendo da tre possibili ritardi:

a)      nell’aggiudicazione successiva ai termini di 2 o 4 mesi previsti;

b)      nella mancata tempestiva stipulazione del contratto (quando è “tempestiva”?);

c)      nel tardivo avvio dell’esecuzione.

Osserviamo che, in violazione evidente del principio di personalità della responsabilità erariale:

1.      la responsabilità di tipo a) vista prima non è tutta in capo al Rup; se, infatti, l’aggiudicazione tarda per fatto del dirigente o responsabile di servizio (se diverso dal Rup), perché ne risponde il Rup?;

2.      la responsabilità di tipo b) vista prima non è tutta in capo al Rup; se, infatti, la sottoscrizione del contratto tarda per fatto dell’ufficiale rogante o dell’operatore economico, perché ne risponde il Rup?;

3.      la responsabilità di tipo c) vista prima non è tutta in capo al Rup; se, infatti, la consegna dei lavori o l’avvio delle forniture o servizi è tardata per fatto del direttore dei lavori o dell’esecuzione (qualora questo non coincida col Rup), perché ne risponde il Rup?

Ma, soprattutto, dove risiede il danno all’erario connesso al “ritardo” degli atti visti prima? Quale sarebbe la maggiore spesa o la mancata entrata di cui l’erario avrebbe a soffrire? Mistero.

E’ una responsabilità sostanzialmente formale, connessa a un mero fatto, spesso nemmeno in toto imputabile al Rup (con fortissimi elementi di incostituzionalità), per altro vanificata (ed incoerente) con la riforma temporanea della fattispecie di responsabilità per colpa grave, contenuta nel medesimo d.l. 76/2020.

Il criticabilissimo articolo 21 del decreto riforma l’ipotesi di responsabilità erariale come segue: “Limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 luglio 2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente”.

Ora, escluso il dolo (che, sostanzialmente diventa impossibile da dimostrare), la colpa grave dipende da omissione dell’atto, o da inerzia, che altro non è se non un ritardo grave per la sua durata.

Se, dunque, il Rup assicura che alla fine un affidamento o un’aggiudicazione intervenga invece che dopo 2 mesi, dopo 2 mesi e 10 giorni, l’ipotesi di responsabilità semplicemente non è nemmeno pensabile. Si tratta solo di uno “spauracchio”, inserito in modo assai discutibile in una norma di legge.

Torniamo alle procedure di gara. Il Legislatore, che come sempre si guarda bene dal far precedere le proprie norme da una valutazione di impatto, presume che una durata “congrua” con l’emergenza economica sia di 2 mesi.

Non si è ovviamente posto il problema della sostenibilità di tale termine, né della sua “competitività” con la durata delle procedure ordinarie a termini dimezzati, propri del sotto soglia.

Ci proviamo noi, allora. Con un’avvertenza. Si è dato per scontato, da parte di molti commentatori, che i due o quattro mesi decorrano dalla determinazione a contrattare.

Tuttavia, l’articolo 1, comma 1, del d.l. 76/2020 dispone che essi decorrano “dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento”.

Ci si consenta: è altra cosa dalla determinazione a contrattare. Essa altro non è se non un atto di natura a valenza solo interna, finalizzato soprattutto ad impegnare la spesa. Gli operatori economici possono essere parti del procedimento, e quindi il procedimento avviato, solo quando si dia esecuzione appunto con l’atto di avvio del procedimento. Che, per il caso del sotto soglia, non può che essere, con specifico riferimento all’affidamento “diretto” (che non lo è mai davvero; l’ipotesi di affidamento diretto “puro” di cui parla l’Anac nella delibera 1.7.2020, n. 569, appare di scuola se non di fantasia):

a)      la richiesta di preventivi;

b)      la pubblicazione dell’avviso per ottenere manifestazioni di interesse a un successivo invito:

c)      l’attivazione della consultazione di listini o altri appalti aggiudicati aventi medesimo oggetto.

D’altra parte, il d.l. 76/2020 ammette ancora la micidiale ed insensata determina a contrattare “semplificata”, che può giungere alla fine del procedimento, avviato in precedenza.

Allora, comprovato che le decorrenze non hanno come dies a quo la determinazione a contrattare ma i veri e propri atti di avvio del procedimento, proviamo a stimare le durate minime e strettissime degli affidamenti “semplificati”:

 

Flusso procedurale		Inizio	Fine	Giorni	residui rispetto termine massimo di 60
determinazione a contrattare		01/09/2020	01/09/2020	1
Esecutività determinazione a contrattare		02/09/2020	03/09/2020	2
atto di avvio della procedura:
2.1	trasmissione richiesta preventivi	04/09/2020	04/09/2020	1
2.1.1.	Ricezione preventivi	05/09/2020	15/09/2020	10
2.1.2.	Istruttoria preventivi	16/09/2020	19/09/2020	3
2.1.3.	Affidamento (no stand still)	20/09/2020	20/09/2020	1
2.1.4	Verifiche art. 80 e requisiti salariali	21/09/2020	20/10/2020	30
2.1.5.	sottoscrizione del contratto	21/10/2020	21/10/2020	1
2.1.6	Tot giorni			47	13
2.2	pubblicazione avviso per sollecitare manifestazione di interesse	04/09/2020	19/09/2020	15
2.2.1.	Ricezione manifestazioni di interesse	20/09/2020	20/09/2020	1
2.2.2.	Istruttoria manifestazioni (anche eventuale sorgeggio)	21/09/2020	24/09/2020	3
2.2.3.	Invito a presentare offerta	25/09/2020	30/09/2020	5
2.2.4.	valutazione offerte - affidamento (no stand still)	01/10/2020	01/10/2020	1
2.2.5.	Verifiche art. 80 e requisiti salariali	02/10/2020	01/11/2020	30
2.2.6.	sottoscrizione del contratto	02/11/2020	02/11/2020	1
2.2.7.	tot giorni			59	1
2.3	istruttoria per consultazione di listini o altri affidamenti aventi eguale oggetto	04/09/2020	09/09/2020	5
2.3.1	Affidamento (no stand still)	10/09/2020	10/09/2020	1
2.3.2	Verifiche art. 80 e requisiti salariali	11/09/2020	11/10/2020	30
2.3.3	sottoscrizione del contratto	12/10/2020	12/10/2020	1
2.3.4	Tot giorni			38	22

 

Come si nota:

a)      i margini per l’affidamento mediante preventivi, se si corre, sono 13 giorni (attenzione, la stima non ha tenuto conto dei festivi: si deve correre davvero); ce la si può fare;

b)      i margini per l’affidamento mediante manifestazione di interesse sono molto più ristretti;

c)      i margini per l’affidamento mediante consultazione di listini o precedenti appalti sono molto più ampi; peccato che questa modalità davvero semplificata sia pochissimo utilizzata.

Per rispettare il termine di due mesi imposto forfettariamente da un legislatore che si addentra inopportunamente in dettagli gestionali come fosse un capo ufficio, occorre una programmazione strettissima e rigorosissima, con molto più fiato nel caso della consultazione di listini.

Ma, se si sceglie la procedura ordinaria, come consentito dalla norma, si finisce per affossare irrimediabilmente l’economia, ritardando in modo intollerabile i tempi delle gare? Vediamo:

 

Procedura aperta			Inizio	Fine	Giorni
1	determinazione a contrattare		01/09/2020	01/09/2020	1
2	Esecutività determinazione a contrattare		02/09/2020	03/09/2020	2
3	pubblicazione Su GU		10/09/2020	10/09/2020	1
4	Ricezione offerte (15 gg)		11/09/2020	26/09/2020	15
5	durata gara - proposta aggiudicazione		27/09/2020	30/09/2020	3
6	aggiudicazione		01/10/2020	04/10/2020	3
7	Stand still+controlli art 80 e requisiti salariali		05/10/2020	09/11/2020	35
9	sottoscrizione contratto		10/11/2020	10/11/2020	1
10	tot giorni				61

 

La risposta è no. Anche la procedura aperta, sempre correndo a perdifiato nel rispetto di una programmazione ferrea, può assicurare tempi del tutto congrui rispetto all’enunciazione dei fini posti dal d.l. 76/2020. E le procedure ordinarie consentono di superare a monte i problemi enormi connessi alla distinzione (non da tutti ben percepita) tra preventivi e offerte o al tremendo principio di rotazione.

Per altro, in tutti i casi esaminati, l’aggiudicazione o affidamento interviene molto prima del termine finale di due mesi. E’ la sottoscrizione del contratto, stretta dalle esigenze di controllo dei requisiti generali dell’operatore economico e dalla valutazione dei requisiti salariali, che porta verso i due mesi.

Certo, il tutto sempre correndo a perdifiato. Ma, la programmazione ferrea finalizzata a garantire un tempo dato e certo (anche tenendo conto di fattori organizzativi specifici, che ovviamente nelle simulazioni proposte non possono essere analizzati) non si presta, forse, ad indicare uno specifico obiettivo, valutabile ai fini della produttività? Tutti coloro che concorrono alla gestione delle procedure di gara, in deroga o ordinarie, dovrebbero comunque assoggettarsi a strumenti di misurazione dei tempi dei flussi procedurali (ovviamente al netto di inciampi dovuti a ricorsi e a provvedimenti cautelari conseguenti o a necessità connesse ad anomalia dell’offerta, per altro scongiurate con l’offerta al ribasso), per garantire il fine generale posto dagli articoli 1 e 2 del d.l. 76/2020. Che sono perfettamente conseguibili anche con le procedure ordinarie. Bastava mettersi a fare qualche stima con fogli di calcolo, liberamente e gratuitamente disponibili sul web.