Non si capisce la ragione per la quale parte della dottrina (S. Usai, La giurisprudenza conferma la rilevanza "esterna" della determinazione a contrarre (che deve contenere i corretti richiami normativi della disciplina della procedura), in la settimana degli enti locali, Maggioli, dell8.1.2021) insista nella, smentita da una giurisprudenza granitica, secondo la quale sarebbe la determinazione a contrattare l'atto di avvio della fase di gara.
Nell'articolo citato sopra, l'Autore mette in evidenza un fattore del tutto ovvio e scontato, cioè la rilevanza esterna della determinazione a contrattare, confondendo questa fattispecie con gli effetti, cioè l'efficacia.
Nessuno ha mai dubitato che la determinazione a contrattare abbia "rilevanza esterna". Per primo il legislatore, col d.l. 76/2020, convertito in legge 120/2020, riconosce la rilevanza esterna del provvedimento; infatti, attribuisce alla data di adozione della determinazione a contrattare la funzione di determinare il giorno a partire dal quale si applica la disciplina degli appalti "in deroga" e il giorno ultimo, il 31.12.2021, entro il quale sarà possibile adottare tale disciplina.
La determinazione a contrattare, inoltre, ha una scontata e mai negata da nessuno rilevanza esterna per una serie di ulteriori elementi definiti in modo chiarissimo dalla legge.
Ai sensi dell'articolo 32, comma 2, del d.lgs 50/2016, infatti, la determinazione a contrattare definisce:
a) gli elementi essenziali del contratto;
b) i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
Cioè, il legislatore affida alla determinazione a contrattare la formazione del vincolo operativo dell'amministrazione, che esterna per se stessa e per gli altri alcune clausole essenziali del futuro vincolo contrattuale e dispone sin da subito come selezionerà gli operatori economici e le offerte da questi presentate.
L'articolo 192, comma 1, del d.lgs 267/2000 è ancora più chiaro nel definire i contenuti della determinazione a contrattare:
a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
b) l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.
La determinazione a contrattare è fondamento essenziale della cosiddetta "evidenza pubblica": infatti, evidenzia l'intenzione delle stazioni appaltanti di attivare un procedimento di acquisizione di lavori, beni o servizi, in omaggio ai principi di trasparenza amministrativa.
Nello stesso tempo, la determinazione a contrattare costituisce un vincolo operativo interno: detta, in via preventiva, alcune regole ed i fini da perseguire, in modo che possa essere svolto il controllo sull'azione dei soggetti chiamati in causa: dal responsabile del procedimento di spesa, al responsabile unico del procedimento.
Pertanto, non ha alcun rilievo, ai fini della qualificazione della determinazione a contrattare come atto a rilevanza esterna la sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 2592/2020, citata dall'Usai come esempio di una giurisprudenza che starebbe modificando l'indirizzo, dal considerare la determinazione a contrattare come atto a rilevanza interna ad atto a rilevanza esterna.
L'Autore giunge a questa conclusione, forzata ed erronea, perchè il Tar nel rigettare il ricorso presentato avverso la mancata decisione di una stazione appaltante di dividere in lotti il servizio, indica che la determinazione a contrattare non era stata oggetto di gravame, così consolidando gli effetti.
Ma, tale sentenza non aggiunge o toglie alcunchè alla questione. E' evidente che la decisione di non suddividere in lotti un appalto va adottata ed esplicitata nella determinazione a contrattare, posto che con questo provvedimento la PA si vincola a seguire certe modalità operative, rendendo pubblico questo suo vincolo: da qui la già vista "rilevanza esterna".
Ciò, tuttavia, non esclude che gli effetti che produce la determinazione a contrattare restano esclusivamente e solo interni, rivolti, cioè, in via esclusiva all'amministrazione.
Resta sempre valido l'assunto, che ben sintetizza la posizione consolidata della giurisprudenza, del Tar Campania, Napoli, Sezione V, 5 settembre 2018, n. 5380: “la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l’avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente “endoprocedimentale” e, quindi, di regola è inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa”.
La circostanza che un Tar consideri necessario impugnare la determinazione a contrattare per contestare la decisione di non suddividere in lotti un appalto non incide minimamente sulla qualificazione del provvedimento come atto endoprocedimentale. Infatti, in ogni caso la determinazione a contrattare, anche nel ricorso rivolto al Tar Lombardia, non ha costituito in capo ai terzi alcuna posizione di interesse qualificato. Quale atto che, in omaggio alla trasparenza, rende evidente il fine e l'operato, consente ai terzi eventualmente di entrare nel merito della legittimità della decisione di non suddividere in lotti: ma questo, non modifica l'assetto di atto endoprocedimentale, in quanto la decisione in merito ai lotti, per quanto esternata con la determina, resta comunque decisione in tutto endoprocedimentale, che costituisce vincoli non in capo ai terzi, ma solo in capo agli uffici.
La rilevanza esterna, quindi, è fattispecie totalmente diversa dall'efficacia esterna. Questa discende dalla capacità del provvedimento di costituire, modificare o estinguere posizioni giuridiche soggettive. La determinazione a contrattare non produce, nei confronti dei terzi, nessuno di questi effetti: non costituisce, modifica o estingue nulla, nei confronti dei terzi. Come stabilisce la legge, si limita a dettare solo ed esclusivamente vincoli operativi interni e ad enunciare i fini pubblici ai quali la procedura deve rispondere, costituendo l'ulteriore vincolo interno di bilancio.
Confondere la rilevanza esterna con l'efficacia esterna non aiuta nella già difficile opera quotidiana dell'applicazione di norme già piuttosto complicate.
Rimane l'assunto fondamentale contenuto nell'incipit dell'articolo 32, comma 2, del d.lgs 50/2016 "Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre...".
La determinazione a contrattare è antecedente all'avvio delle gare, che discende dalla pubblicazione del bando (per le procedure aperte o ristrette) o dell'avviso (anche riferito all'acquisizione delle manifestazioni di interesse ad essere successivamente invitati) per le procedure negoziate.
La determinazione a contrattare, quindi, continua a non essere il riferimento per determinare la data dalla quale conteggiare i termini di durata delle procedure in deroga.
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