Appalti: se l'affidamento diretto è gestito con criteri di gara non è più un affidamento diretto. Gli errori gravi del Tar Veneto

Sui media specializzati si dà risalto alla sentenza del Tar Veneto  27 aprile 2021, n. 542, secondo la quale un affidamento diretto resta tale, sebbene la stazione appaltante abbia acquisto vere e proprie offerte e non preventivi e le abbia valutate applicando il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, senza per altro prevedere punteggi numerici connessi ai criteri di ponderazione e senza nemmeno costituire una commissione di gara.

Nei fatti, si è trattato di una procedura di gara mediante Oepv, gestita integralmente secondo l'arbitrio del responsabile unico del procedimento, sotto le mentite spoglie di un affidamento diretto ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a), del codice dei contratti.

La sentenza del Tar Veneto è gravemente erronea. L’informalità dell’affidamento diretto è effettiva e resta tale solo laddove la stazione appaltante non si autovincoli a modalità selettive proprie della procedura di gara. 

Il grave è che la stessa sentenza parte da una corretta valutazione generale: "Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante".

L'avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura, spiega la parte narrativa della sentenza, conteneva l'indicazione secondo la quale essa sarebbe stata gestita “ai sensi del combinato disposto dell’art. 95 e dell'art. 36, comma 2 lett. b) e comma 9 bis, del D. Lgs. 50/2016 nonché dell'art. 3 del Regolamento comunale sull'affidamento in gestione a terzi di impianti sportivi, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione”.

Non pare possa esservi dubbio alcuno che il comune procedente abbia inteso applicare l'articolo 95 del codice dei contratti, cioè il criterio di gara dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Non c'è coerenza alcuna, allora, nella sentenza quando afferma che l'articolo 95 non è un principio generale.

Nel momento in cui l'avviso di gara richiama l'applicazione dell'articolo 95, scatta proprio quell'autovincolo che il Tar considera inviolabile.

Contraddicendo la premessa con le conclusioni, la sentenza del Tar Veneto non solo inficia se stessa, ma crea una confusione enorme, lasciando intendere che l'affidamento diretto, sistema di scelta per sua natura non competitivo, possa essere considerato tale anche laddove invece si realizzi un confronto tra offerte e non una valutazione dei preventivi, sulla base della quale scegliere l'operatore economico col quale poi negoziare.

Nel caso esaminato, pur qualificando la procedura come affidamento diretto, nella realtà sono state acquisite vere e proprie offerte, valutandole con i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma violando ogni regola di garanzia procedurale prevista per questo sistema di gara, aggirato con un elemento solo formale e nominalistico. 

La sentenza è un chiaro e gravissimo infortunio del Tar Veneto, che si spera possa essere rimediato in appello, anche se il Consiglio di Stato, con la recente sentenza della Sezione IV 23 aprile 2021, n. 3287 non ha mancato a sua volta di fare simile confusione.