Problemi tecnici della riforma costituzionale del Csm e della magistratura

La legge costituzionale oggetto del referendum il 22 e il 23 marzo presenta una serie di problemi applicativi ed interpretativi evidenti.

Perplessità sulla portata e gli effetti della riforma possono essere evidenziate, prescindendo dalle suggestioni di scenari futuribili, per quanto non sia comunque possibile escluderli del tutto.

Infatti, uno dei primi punti dolenti della riforma è la sua eccessiva lacunosità, dovuta ad un rinvio estremamente ampio a leggi, senza nemmeno l’indicazione di criteri o indirizzi verso il legislatore ordinario.

Si consideri l’ultimo comma dell’articolo 105 della Costituzione come risulterebbe dalla riforma: “La legge determina gli illeciti disciplinari e le relative sanzioni, indica la composizione dei collegi, stabilisce le forme del procedimento disciplinare e le norme necessarie per il funzionamento dell'Alta Corte e assicura che i magistrati giudicanti o requirenti siano rappresentati nel collegio”.

La riforma istituisce l’Alta corte con un rapporto tra laici e togati che non è 33%-67%, ma 40%-60%, con un numero complessivo di 15 soggetti, che rende possibile l’effetto che collegi interni abbiano maggioranze di laici invece che di togati:

 

Se, invece, si costituissero 3 collegi con 6 membri, tre togati sarebbero necessariamente compresenti in un collegio

Pertanto, l’appello contro la sentenza di questo imporrebbe la costituzione di un collegio nel quale non fossero presenti i 2 laici ed i 4 togati che hanno emesso la sentenza; resterebbero, quindi, disponibili altri 9 componenti, dei quali 5 togati e 4 laici: il rapporto tra essi va ulteriormente a rafforzamento dei laici.

Non abbiamo idea minima di come la legge ordinaria potrà disciplinare la composizione dei collegi: quel che è certo è che la Costituzione riformata non prevede per nulla che il legislatore ordinario rispetti un certo criterio di proporzione tra collegi.

Se è vero che molte altre disposizioni della Costituzione rinviano a leggi ordinarie attuative, altrettanto oggettivo è constatare che i rinvii disegnano, però, cornici abbastanza precise entro le quali il legislatore ordinario deve muoversi. In questo caso, manca del tutto ogni indirizzo e, quindi, la riforma non è un semplice rinvio, si manifesta assolutamente lacunosa ed aperta a qualsiasi scenario.

Vi sono, poi, rilevanti antinomie ed incoerenze interne. Riportiamo di seguito, in una tabella, il testo degli articoli 104 e 107 della Costituzione come risulterebbero se la riforma superasse il referendum:

Art. 104

Art 107

La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente. Il Consiglio superiore della magistratura giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente sono presieduti dal Presidente della Repubblica. Ne fanno parte di diritto, rispettivamente, il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. Gli altri componenti sono estratti a sorte, per un terzo, da un elenco di professori ordinari di università in materie giuridiche e di avvocati con almeno quindici anni di esercizio, che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall'insediamento, compila mediante elezione, e, per due terzi, rispettivamente, tra i magistrati giudicanti e i magistrati requirenti, nel numero e secondo le procedure previsti dalla legge. Ciascun Consiglio elegge il proprio vicepresidente tra i componenti designati mediante sorteggio dall'elenco compilato dal Parlamento in seduta comune. I componenti designati mediante sorteggio durano in carica quattro anni e non possono partecipare alla procedura di sorteggio successiva. I componenti non possono, finche' sono in carica, essere iscritti negli albi professionali ne' far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale.

I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del rispettivo Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario o con il loro consenso. Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare. I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni. Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario.

 

Si notano alcuni elementi rilevanti:

1.      1. tra le ragioni da molti evidenziate come basi della riforma v’è quella di assicurare maggiore terzietà dei giudici, in modo da scongiurare il rischio di condizionamenti derivanti dall’appartenenza ad un medesimo ordine al quale accedere attraverso uno stesso concorso e con un percorso governato da un medesimo organo di autogoverno; tuttavia, come si nota, l’ordine dei magistrati anche con la riforma rimane uno solo; se, quindi, il problema è dato dalla “colleganza” esso non viene del tutto risolto;
2. l’articolo 104, comma 1, nel prevedere le due carriere separate va in contrasto con l’articolo 107, comma 3, ove si prevede che i magistrati sono distinti tra loro “solo”, cioè esclusivamente, per le funzioni svolte[1]. Tenere insieme nella stessa Costituzione una norma che dispone le carriere separate ed un’altra secondo la quale la distinzione tra magistrati è esclusivamente di natura funzionale è evidentemente un errore, dovuto ad un chiaro difetto di drafting normativo, che crea un’aporia irrisolvibile;
3.     v’è, ancora, il problema posto dal comma 1 dell’articolo 107, a mente del quale è competenza di ciascuno dei due consigli superiori della magistratura creati dalla riforma a dispensare o sospendere dal servizio o destinare i magistrati ad altre sedi o funzioni; ma, l’articolo 105 riformato, invece, assegna la funzione disciplinare all’Alta corte disciplinare. Anche in questo caso si riscontra un’insanabile contraddizione in termini ed un’imprecisione molto evidente nella formulazione del testo della riforma.

C’è, poi, un problema specifico, molto indagato in dottrina, posto dal comma 4 dell’articolo 107 della Costituzione.

Tale disposizione è stata letta da alcuni orientamenti come fonte della possibile affermazione di una distinzione tra magistratura giudicante e magistratura requirente già nell’attuale ordinamento costituzionale non riformato.

Si è affermato, infatti, che sebbene il testo dell’articolo 104, comma 1, della Costituzione ancora al 13.3.2026 vigente disponga che “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”, tuttavia il comma 4 dell’articolo 107 della Costituzione potrebbe consentire di considerare il PM come funzione separata e possibile destinataria, mediante la legge ordinaria che disciplina l’ordinamento giudiziario, di una configurazione del tutto distinta, financo tale da poter ricondurre la magistratura requirente alla dipendenza dall’esecutivo.

Tale lettura, tuttavia, è stata respinta dalla dottrina maggioritaria, che ha ritenuto imprescindibile considerare articoli 104, comma 1, e articolo 107, comma 4, della Costituzione come un unicum coordinato, sicchè le particolari garanzie per il PM non possono giungere alla creazione di un “corpo separato” dal resto dalla magistratura.

Appare piuttosto evidente che con la riforma dell’articolo 104 della Costituzione, laddove dispone la separazione delle carriere (sia pure con la contraddizione rappresentata dal comma 3 dell’articolo 107) può prendere estrema forza la tesi secondo la quale il comma 4 dell’articolo 107 possa configurare l’ordinamento del PM in modo radicalmente differente da quello della magistratura giudicante, sì da porlo anche alle dipendenze del governo (come avviene praticamente in tutti i Paesi nei quali esiste la separazione delle carriere). In questo caso, non si tratta di delineare uno scenario solo “futuribile” o di fantadiritto, bensì di evidenziare una chiara possibile apertura verso questa direzione.

V’è, infine, la questione della “terzietà” ed “equidistanza” del giudice rispetto al pubblico ministero e, ovviamente, viceversa.

Secondo alcuni, una prima strada che la riforma apre per giungere al risultato di una vera terzietà è data dalla circostanza che i giudici, in particolare competenti per la fase delle indagini, potranno essere maggiormente responsabilizzati se dovranno rispondere ad un’Alta corte che, per la propria specifica composizione, garantirà che non siano presenti al proprio interno magistrati eletti in considerazione della loro appartenenza a correnti, sì da scongiurare il rischio di “intese” improprie tra PM e Gip in particolare, connesse a condizionamenti derivanti dall’appartenenza alla corrente “vincente”, capace, nell’ambito del collegio competente per le sanzioni disciplinari, di “coprire” e di assicurare, nell’ambito delle valutazioni di carriera, percorsi più spediti.

E’ da evidenziare, tuttavia, che la riforma non intacca l’articolo 101, comma 2, della Costituzione: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”.

Né l’attuale Sezione disciplinare del Csm, né l’Alta corte potranno mai essere legittimamente concepiti, in una lettura rispettosa della Costituzione, come organi gerarchicamente superiori ai quali PM o giudici dovranno rispondere; altrettanto improponibile è immaginare di creare mediante leggi ordinarie un ordinamento gerarchizzato.

Pertanto, l’effetto di “maggiore responsabilizzazione” proposto come chiave di lettura della riforma appare un sofisma infondato.

La seconda, ma solo nell’ordine di queste modeste riflessioni, strada è appunto quella della separazione delle carriere. Si afferma che chi esercita l'azione penale, il PM non può essere “collega” di concorso, di reclutamento, di carriera e di istituzione di appartenenza del giudicante che dovrebbe “controllarlo”.

E’ la vecchia questione della “colleganza” (i magistrati requirenti e giudicanti che prendono il caffè insieme).

Ammettiamo che la colleganza sia effettivamente un vizio tale da inficiare il giusto processo (è d’obbligo, tuttavia, ricordare che non vi sono sentenze della Corte Costituzionale, o della Cedu, o iniziative di Istituzioni internazionali alla luce delle quali il sistema italiano risulti in violazione dei diritti generali dell’uomo e delle parti processuali a causa della “colleganza” dei magistrati).

La riforma, dunque, sarebbe una soluzione. C’è da osservare che perché tale soluzione inizi ad essere comunque sentita come efficace da questo punto di vista occorrerebbe un lasso di tempo ben lungo: infatti, solo i giudici ed i PM assunti con i concorsi successivi alla riforma potranno essere avulsi dalla “colleganza” ed essere considerati tra loro del tutto autonomi ed estranei.

Il problema è che i magistrati sono circa 9500; i concorsi, quando mettono molti posti a bando, prevedono 300-400 assunzioni. Prima che si possa modificare l’assetto numerico dei magistrati così da avere una quantità di “non colleghi” sufficiente a superare il problema occorrerà molto tempo. Il che non è evidentemente un vizio della riforma, bensì l’evidenziazione che essa non ha la capacità di modificare affatto lo stato delle cose dall’oggi al domani.

Ma, il problema della “colleganza”, se legato al “controllo” che i giudici sarebbero chiamati a svolgere sull’operato dei colleghi non può limitarsi a riguardare solo da una parte i magistrati requirenti (i PM) e dall’altra i magistrati giudicanti (i giudici). Vi sono, infatti, i diversi gradi di giudizio. Ora, per coerenza, occorre ammettere che un giudice giudicante in appello resterà “collega” del giudice giudicante di primo grado: pertanto, resterebbe forte anche nel rapporto tra giudici della funzione giudicante il problema della “colleganza”, con la possibilità, quindi, di influenze indebite tali da indebolire la funzione di “controllo” dei gradi superiori rispetto a quelli di prime cure.

La riforma non può ovviamente risolvere questo problema, la cui soluzione non potrebbe che consistere nel creare carriere separate anche per i giudici giudicanti nell’ambito dei vari gradi di giudizio.

E’ evidente che v’è un errore nei presupposti. La funzione giudicante non è di “controllo” dell’azione né dei PM, né dei giudici del grado precedente. Essa ha lo scopo di formare le prove, cercando di giungere all’evidenza più chiara possibile della situazione processuale (giungere alla verità assoluta appartiene al divino, non all’umano). Nei successivi gradi non si “controlla” l’operato precedente: si amplia, nei limiti delle regole dell’appello o del ricorso, l’esame delle prove, allo scopo anche di giungere ad una revisione che non è necessariamente il frutto della correzione connessa al controllo, ma dell’acquisizione di elementi non presenti o non adeguatamente valutati in precedenza.

Si afferma, infine, che la riforma è un “doveroso” completamento del nuovo assetto accusatorio del processo penale.

Sul punto, appare corretto intanto evidenziare che la questione della caratteristica del processo come accusatorio o meno riguarda esclusivamente la giurisdizione penale, ma la riforma coinvolge tutta la magistratura, anche quella civile (che per altro è oggetto dei forti contrasti di vedute, per esempio, sul rimpatrio degli immigrati: ma la riforma non intacca minimamente la giurisdizione ordinaria civile).

In secondo luogo, altrettanto necessario è ricordare che il rito scaturito dalla riforma del 1988 non è pienamente accusatorio o non è accusatorio puro. Non sono infatti presenti in maniera piena alcuni degli aspetti fondamentali (da https://www.scuolamagistratura.it/documents/20126/ebfe913f-c0c5-c45d-8729-20478319a598): “1) l’idea che il procedimento non possa tendenzialmente iniziare d’ufficio, ma che serva l’impulso della vittima, dei suoi prossimi congiunti e in certi casi anche del quivis de populo; 2) l’idea che il giudice non possa autonomamente cercare prove, le quali devono essere invece indicate e richieste dalla parte accusatrice, che è “altra” rispetto al giudice (in origine, può essere anche un privato cittadino, non un magistrato d’accusa), e all’imputato; 3) la tendenziale pubblicità del processo, i cui atti sono sostanzialmente orali (perché il pubblico possa assistere e comprendere quello che sta accadendo in giudizio) (principio di oralità), sono compiuti immediatamente davanti al giudice e alle parti (principio di immediatezza) e dovrebbero concentrarsi in un tempo ristretto e in un medesimo spazio (principio di concentrazione); 4) la parità di posizioni tra le parti, con un giudice terzo e imparziale che fa da moderatore, e che fa ricorso al principio del “libero convincimento”; 5) la tendenziale libertà dell’accusato fino alla sentenza irrevocabile di condanna. Altrimenti detto: la carcerazione preventiva (qui vista, per usare una felice espressione di Massimo Nobili, una “immoralità (talvolta) necessaria”) in questo modello è l’eccezione e non la regola”.

Per giungere ad un rito realmente accusatorio occorrerebbero molti altri passi ed elementi rispetto alla sola questione della “terzietà”.

Il problema reale è quello della parità della posizione delle parti, ma non dipende dalla Costituzione o dalla separazione delle carriere, bensì dai poteri di indagine, da come sono esercitati e da quanto la difesa sia messa davvero nelle condizioni di compartecipare con pienezza di azione.

Se non si modificano le procedure, lo svolgimento delle indagini resterebbe identico a se stesso e ci si può solo affidare a ciò che altro non è se non una suggestione che un Gip possa essere maggiormente terzo ed imparziale perché accede all’ordine attraverso un concorso diverso e non beva il caffè col PM.

Per giungere al rafforzamento della configurazione del rito penale come accusatorio sarebbe bastato ampiamente agire sul codice di procedura, che invece resta uguale a se stesso.

La separazione delle carriere, dunque, non comporta di per sé alcuno sviluppo evidente del rito accusatorio italiano solo spurio.

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[1] Il comma 3 dell’articolo 107 della Costituzione è con ogni evidenza erede dell’articolo 18, comma 1, della legge 8 giugno 1890 , n. 6878, il “codice Zanardelli”: “Le carriere della Magistratura giudicante e del Pubblico Ministero, continuando a rimanere distinte quanto alle funzioni, sono eguali e promiscue quanto agli aumenti di stipendio ed alle promozioni. I magistrati che vi appartengono sono compresi in una graduatoria unica per ciascuno dei gradi e delle categorie che si corrispondono nelle due carriere”. E’ bene ricordare che l’unità delle carriere, dunque, non è stata affatto introdotta dalla riforma Grandi del fascismo, ma esiste sin dagli albori dell’unità d’Italia.