Appalti: non spetta al Rup decidere l'esclusione dalle gare, qualsiasi cosa ne pensi l'Anac o la giurisprudenza

 Sula rivista NT plus del 13 1 2022, l'articolo "Bando-tipo, al Rup il compito di adottare i provvedimenti di esclusione" dà conto dell'orientamento espresso dall'Anac appunto col bando tipo, volto a considerare il Rup sempre e comunque competente a decidere l'eventuale esclusione dalla gara degli operatori economici.

Spiace evidenziare che si tratta di un'indicazione del tutto erronea, che va necessariamente rigettata sul piano interpretativo, nella speranza che l'Anac sappia modificare questa chiave di lettura sbagliata.

In ogni caso, il fatto che un provvedimento amministrativo, quale resta il bando tipo adottato da un’Autorità, che non dispone di potere legislativo, contenga un’indicazione erronea, non vincola le amministrazione, ovviamente, a seguirla.

Il provvedimento di esclusione non è competenza del Rup, nemmeno residuale. Le competenze del Rup residuali non possono coincidere con l’esercizio delle competenze proprie della funzione dirigenziali, tra le quali quelle connesse all’adozione di atti “negoziali”, che costituiscono, modificano o estinguono posizioni giuridiche soggettive.

Se il Rup non dispone della qualifica dirigenziale o di un incarico di funzioni dirigenziali, non può decidere direttamente dell’esclusione degli operatori economici, ma deve invece rimettere all’autorità decisoria una proposta in merito, qualsiasi cosa ne pensi l’Anac o parte della giurisprudenza alla quale non risultano chiare le pur chiarissime previsioni degli articoli 5, 16 e 17 del d.lgd 165/2001 e dell’articolo 107 del d.lgs 267/2000.