Appalti: la motivazione della scelta dello specifico contraente è sempre necessaria, anche nell'affidamento diretto puro.

Le stazioni appaltanti quando si avvalgono dell'affidamento diretto qualificato - superficialmente - da larghissima dottrina e giurisprudenza come "puro", non possono esimersi dal chiarire le ragioni alla base della decisione di affidare la prestazione all'operatore economico specificamente scelto.

Parte della dottrina (S. Usai, "Affidamento diretto “puro” e motivazione nella giurisprudenza del Consiglio di Stato" in La Gazzetta degli enti locali, ed. Maggioli, 8.8.2022) travisa i contenuti della sentenza del Consiglio di stato, Sezione V 15/2/2022, n. 1108, alla ricerca di una base giurisprudenziale per la propugnata teoria secondo la quale il Rup ha piena libertà di individuare il contraente in modo sostanzialmente arbitrario.

Sostiene l'Autore che nella sentenza il Consiglio di stato “non ritiene che il RUP debba motivare il perché sia stato scelto “tizio” piuttosto che altro soggetto (questione base di una competizione) anzi non chiede neppure il perché sia stato scelto “tizio”: ritiene dirimenti le esigenze e l’obiettivo della stazione appaltante”. 

Ma, la sentenza evidenzia esattamente l’opposto: correttamente, il Consiglio di stato conferma la necessità di spiegare perchè si sia scelto Tizio, mentre non è necessario esprimere particolari motivazioni in merito alla decisione di utilizzare l’affidamento diretto invece di altri sistemi.

Palazzo Spada, infatti, evidenzia che la normativa emergenziale non richiede una motivazione non per la scelta del contraente, bensì per la decisione di avvalersi delle procedure in deroga: “Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l'esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l'obbligo di richiedere preventivi)”.

Infatti, la sentenza decide della correttezza dell’operato della stazione appaltante, evidenziando che “Il Comune si è quindi non irragionevolmente né illegittimamente determinato all'affidamento diretto”, rigettando la tesi del ricorrente, secondo il quale, invece, l’ente avrebbe dovuto necessariamente porre in essere una procedura competitiva, visto che si aveva promosso la presentazione di manifestazioni di interesse a successivi inviti.

Ma, secondo il Consiglio di stato la motivazione alla base della scelta del contraente è necessaria. Allo scopo, richiama alcuni contenuti della decisione di primo grado, gravata dal ricorso in linea con l'ineluttabilità di tale motivazione: “la sentenza ha pure correttamente ricordato come sia l'art. 32, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, sia l'art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell'affidatario (indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti)”.

In conclusione, la normativa emergenziale, ma anche lo stesso articolo 36, comma 2, lettera a), non onerano le amministrazioni del peso di dover spiegare perchè ricorrono a procedure semplificate, come l'affidamento diretto.

Tuttavia, l'individuazione dell'affidatario non può essere mossa da un afflato dello spirito del Rup, che ex cathedra, solo con se stesso e illuminato da un raggio divino, sceglie l'operatore economico. Il Rup appartiene ad una pubblica amministrazione e gestisce risorse pubbliche: in omaggio ai basilari principi di pubblicità, efficienza ed accountability, reperibili nell'articolo 97 della Costituzione, nell'articolo 3, comma 1, della legge 241/1990, nelle disposizioni della legge 190/2012, nei Piani Nazionali Anticorruzione, nella logica e nei doveri d'ufficio, deve dare conto delle proprie decisioni. L'Anac, con le Linee Guida 4 ha da tempo spiegato come il Rup o chiunque affidi direttamente può seguire un percorso per giungere a spiegare le ragioni della scelta del contraente, richieste, tanto per completare l'elenco delle norme che impongono la motivazione, anche dall'articolo 192 del d.lgs 267/2000. Tutte norme nemmeno minimamente intaccate dalle disposizioni sull'affidamento diretto, ordinario o in deroga e che evidenziano la sterilità della ricerca di appigli per giustificare affidamenti immotivati.