Appalti: sarà vero rilancio?

Negli scorsi giorni abbiamo potuto leggere sui quotidiani, specie quelli economici, toni trionfalistici ad accogliere l’approvazione definitiva della legge delega per la riforma degli appalti, che sarà da attuare con le decine di deleghe previste (circa 70) entro aprile.

Gli osanna per la riforma riguardano, in particolare, l’alleggerimento sostanziale dei contenuti normativi, viso che si passerà da un coacervo di circa 600 disposizioni (tra d.lgs 163/2006 e dpr 207/2010) a massimo 200 articoli.

Soprattutto, l’attenzione entusiastica si è concentrata sulla capacità teorica della riforma di “rilanciare” gli appalti e di conseguenza il settore dell’edilizia, grazie alla maggiore linearità delle procedure, alla riduzione delle possibilità di bloccare le opere a causa dei ricorsi al Tar, la riduzione delle varianti in corso d’opera.

Le premesse per una reale svolta nel sistema degli appalti, in linea teorica, in effetti appaiono esservi.

La valutazione della riforma così proposta e “banalizzata” dalla stampa tuttavia appare non tenere conto di alcuni elementi estremamente importanti, da considerare non allo scopo di predirne il necessario flop, quanto proprio per evitare che alle buone intenzioni non seguano i necessari comportamenti attuativi, per far sì che la riforma risulti realmente utile al sistema.

Un primo elemento essenziale consiste nel prendere piena consapevolezza della reale efficacia della riforma degli appalti. Affermare che grazie alla nuova legge l’edilizia sarà rilanciata è suggestivo, ma nel concreto azzardato e, soprattutto, erroneo.

E’ un po’ come ritenere che l’occupazione ed il mercato del lavoro possano riprendersi ai ritmi pre-crisi, grazie alle leggi di riforma. Proprio l’esperienza del Jobs Act insegna che non è per nulla così. L’occupazione, nonostante la riforma, ristagna, il rilancio dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato (ma sotto lo scacco dell’azzeramento dell’articolo 18) è stato estremamente limitato ed il tasso di disoccupazione è sceso soprattutto grazie alla circostanza che molte persone non sono tecnicamente più disoccupate, semplicemente perché il lavoro non lo cercano più.

E’ chiaro che materie strettamente legate al sistema economico, come il lavoro e gli appalti, non possono risentire in via diretta e immediata di benefici derivanti dalla legislazione. Per il rilancio del lavoro e degli appalti, settori fondamentali dell’economia, occorrono non leggi di regolazione, ma azioni di politica economica.

Appare chiaro a tutti che il lavoro non può ripartire se il prodotto interno lordo è ancora sprofondato rispetto al 2008 e la crescita dello 0,8% è un recupero irrisorio del terreno perduto (quasi il 9%) rispetto a 8 anni fa; né l’occupazione può aumentare in modo stabile e duraturo, se le imprese non investono e non vi sono commesse.

Queste stesse considerazioni valgono per il settore degli appalti, con un’aggravante. Trattandosi di lavori (ma, anche servizi e forniture) a committenza pubblica, se non si rilanciano gli investimenti (necessari per i lavori) o la spesa (nel caso di servizi e forniture), il mercato pubblico, cioè quello più rilevante, non potrà affatto essere rilanciato.

Ma, qui, casca drammaticamente l’asino e, per rendersene conto, basta richiamare alla memoria la nota di aggiornamento al Def del 2015.

Se nel 2015 gli investimenti sono stati previsti in 64.299 miliardi, scendono a 62.642 nel 2016 e precipitano a 58.093 nel 2017, 58.546 nel 2018 e 57.603 nel 2019. Difficile immaginare che il settore dei lavori e dell’edilizia possa trarre molti benefici dalla legge di riforma, se gli investimenti sono in costante diminuzione.

In leggera crescita, invece, sono i “consumi intermedi”, nel’ambito dei quali sono presenti la quasi totalità delle spese per forniture e servizi: dai 129.905 miliardi del 2015, si passa i 132.002 miliardi del 2016, ai 133.984 miliardi del 2017, per salire ai 135.139 del 2018 e ai 137.916 del 2019. C’è, però, da tenere presente che la fantomatica “spending review” vorrebbe incidere proprio su queste voci, non certo allo scopo di aumentarle ulteriormente, bensì di ridurle.

In un quadro complessivo di finanza pubblica tendente al contenimento della spesa (per la verità contraddetto dall’incremento in deficit della spesa complessiva), ovviamente il committente pubblico non può offrire nel mercato degli appalti risorse per il “rilancio”.

Né questa funzione può assolverla la legge di riforma degli appalti. Le sue semplificazioni operative potranno, forse, rendere più spedite le procedure di gara e rendere maggiormente certa la spesa, se davvero funzionerà la messa sotto controllo delle varianti. Ma, la riforma non ha la forza minima di incidere sul quadro di finanza pubblica visto prima.

Ma, non basta. Occorrerebbe, prima di affermare che la nuova disciplina degli appalti sarà in grado di far ripartire gli affidamenti pubblici, dare uno sguardo di insieme al complesso delle norme che, nel frattempo, sono state adottate.

Guardiamo al mondo degli enti locali e chiediamoci se l’armonizzazione contabile, combinandosi con la riforma degli appalti, possa davvero segnare quella svolta e semplificazione che gli osservatori rimettono alla sola nuova disciplina del codice dei contratti. Pensiamo ad una semplice circostanza: non essendo più possibile convertire in impegni a residuo le prenotazioni di spesa riguardanti appalti di forniture e servizi le cui gare non si siano concluse entro l’anno con l’individuazione del contraente, per effetto di una riforma un po’ sciagurata e massimalista del sistema contabile, di fatto sarà possibile procedere agli appalti solo se si sarà capaci di avviare le gare non oltre luglio-agosto, considerando i tempi medi delle procedure. A quel punto, proprio perché risulterà praticamente impossibile affidare servizi e forniture oltre quei limiti di tempo, a loro volta costituenti un ostacolo operativo rilevantissimo specie in presenza di esercizi provvisori e rinvii lunghissimi dei termini di approvazione dei bilanci di previsione, l’obbligo di rivolgersi alle centrali di committenza sarà vissuto non più come una limitazione all’autonomia, ma come una manna. Infatti, l’adesione alle convenzioni è velocissima ed evita la lunga fase di selezione del contraente. Il problema consisterà nel verificare se davvero Consip e centrali di committenza riusciranno a coprire la quantità enorme di categorie merceologiche necessarie: del che c’è da dubitare, almeno nell’immediato.

C’è, poi, il tema dei pagamenti. Nessuna riforma del codice dei contratti potrà considerarsi realmente efficace, ai fini del rilancio del comparto delle commesse pubbliche, finchè la pubblica amministrazione non riuscirà ad accelerare i tempi entro i quali paga i propri debiti alle aziende. La modifica del patto di stabilità operata dalla legge 208/2015 per quel che riguarda i comuni potrebbe, finalmente, aiutare allo scopo, ma è tutto da verificare.

Ancora, c’è la questione della “semplificazione normativa”, fondata essenzialmente sull’attribuzione all’Anac del compito di sostituire alle regole operative a fonte regolamentare, la “soft law”. L’Anac, cioè, disporrà di poteri di regolazione, derivanti dalla configurazione dei propri pareri, bandi-tipo e delibere come “vincolanti” per le stazioni appaltanti.

Invece, dunque, di centinaia di articoli di regolamento attuativo, avremo centinaia, se non migliaia, di pronunciamenti di vario tipo dell’Anac, spesso frutto di “confronti” e “negoziazioni” col “mercato”, delle quali non è dato percepire quanto sarà il peso delle lobby.

Ritenere che un ordinamento si semplifichi perché cambia il tipo di “fonte”, ma alla nuova fonte si lasci uno spazio di intervento infinito e incontrollato (provi qualcuno a contare e riordinare le pronunce dell’Anac di questi anni) è semplicemente velleitario. Il rischio è una melassa di regole continuamente cangianti, difficili da ordinare in un sistema, molte delle quali saranno caratterizzate dalla deleteria prassi, propria di ogni sistema di sof law fondato su pareri, di essere pensate per situazioni specifiche, ma essere poi portare a regola generale ed astratta. Si pensi al sistema ormai non più sostenibile dei pareri delle sezioni regionali della Corte dei conti: una banca dati immensa, piena di avvisi fortemente contraddittori l’uno con l’altro, perché assunti in epoche diverse, sulla base di soggetti e problemi specifici e particolari, ma considerati come regole generali. Un caos.

Siamo, poi, sicurissimi che la riforma del codice degli appalti semplifichi la materia? Abbiamo valutato se norme o indicazioni di altri ambiti, che la influenzano, non abbiano creato per altra via moltissimi altri adempimenti?

Chi ha esaltato la “semplificazione” degli appalti, evidentemente non ha ben chiara l’estensione delle regole ordinamentali e, men che meno, l’operato dell’Anac. Ammesso e non concesso che questa riesca, con l’opera di soft law ad essere meno pervasiva ed invasiva del regolamento di attuazione, ci sarebbe da ricordare quanto, invece, invasiva e pervasiva lo sia (inevitabilmente, forse) in tema di applicazione delle norme anticorruzione.

Consigliamo, allora, di leggere con attenzione l’aggiornamento al Piano Nazionale Anticorruzione, recentemente adottato dall’Anac. Un documento-monstre di 53 pagine, 22 sole delle quali dedicata all’area di rischio degli appalti pubblici. Solo in relazione alla fattispecie di rischio delle procedure di selezione del contraente elenchiamo alcune delle misure che le amministrazioni debbono adottare:

1. Accessibilità online della documentazione di gara e/o delle informazioni complementari rese;


2. in caso di documentazione non accessibile online, predefinizione e pubblicazione delle modalità per acquisire la documentazione e/o le informazioni complementari.


3. Pubblicazione del nominativo dei soggetti cui ricorrere in caso di ingiustificato ritardo o diniego dell’accesso ai documenti di gara.


4. Direttive/linee guida interne che individuino in linea generale i termini (non minimi) da rispettare per la presentazione delle offerte e le formalità di motivazione e rendicontazione qualora si rendano necessari termini inferiori.


5. Predisposizione di idonei ed inalterabili sistemi di protocollazione delle offerte (ad esempio prevedendo che, in caso di consegna a mano, l’attestazione di data e ora di arrivo avvenga in presenza di più funzionari riceventi; ovvero prevedendo piattaforme informatiche di gestione della gara).


6. Direttive/linee guida interne per la corretta conservazione della documentazione di gara per un tempo congruo al fine di consentire verifiche successive, per la menzione nei verbali di gara delle specifiche cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti l’offerta ed individuazione di appositi archivi (fisici e/o informatici).


7. Obblighi di trasparenza/pubblicità delle nomine dei componenti delle commissioni e eventuali consulenti.


8. Tenuta di albi ed elenchi di possibili componenti delle commissioni di gara suddivisi per professionalità.


9. Scelta dei componenti delle commissioni, tra i soggetti in possesso dei necessari requisiti, mediante estrazione a sorte in un’ampia rosa di candidati.


10. Sistemi di controllo incrociato sui provvedimenti di nomina di commissari e consulenti, anche prevedendo la rendicontazione periodica al RPC, almeno per contratti di importo rilevante, atti a far emergere l’eventuale frequente ricorrenza dei medesimi nominativi o di reclami/segnalazioni sulle nomine effettuate.


11. Introduzione di misure atte a documentare il procedimento di valutazione delle offerte anormalmente basse e di verifica della congruità dell’anomalia, specificando espressamente le motivazioni nel caso in cui, all’esito del procedimento di verifica, la stazione appaltante non abbia proceduto all’esclusione.


12. Nel caso in cui si riscontri un numero significativo di offerte simili o uguali o altri elementi, adeguata formalizzazione delle verifiche espletate in ordine a situazioni di controllo/collegamento/accordo tra i partecipanti alla gara, tali da poter determinare offerte “concordate”.


13. Check list di controllo sul rispetto, per ciascuna gara, degli obblighi di tempestiva segnalazione all’ANAC in caso di accertata insussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo all’operatore economico.


14. Direttive interne che prevedano l’attivazione di verifiche di secondo livello in caso di paventato annullamento e/o revoca della gara.


15. Obbligo di segnalazione agli organi di controllo interno di gare in cui sia presentata un’unica offerta valida/credibile.


16. Audit interno sulla correttezza dei criteri di iscrizione degli operatori economici negli elenchi e negli albi al fine di accertare che consentano la massima apertura al mercato (ad esempio, verifica dell’insussistenza di limitazioni temporali per l’iscrizione) e sulla correttezza dei criteri di selezione dagli elenchi/albi al fine di garantirne l’oggettività.


17. Per le gare di importo più rilevante, acquisizione da parte del RP di una specifica dichiarazione, sottoscritta da ciascun componente della commissione giudicatrice, attestante l’insussistenza di cause di incompatibilità con l’impresa aggiudicataria della gara e con l’impresa seconda classificata, avendo riguardo anche a possibili collegamenti soggettivi e/o di parentela con i componenti dei relativi organi amministrativi e societari, con riferimento agli ultimi 5 anni.


18. Individuazione di appositi archivi (fisici e/o informatici) per la custodia della documentazione.


19. Pubblicazione delle modalità di scelta, dei nominativi e della qualifica professionale dei componenti delle commissioni di gara.


20. Obbligo di preventiva pubblicazione online del calendario delle sedute di gara.

Ma, nelle 22 pagine, di regole operative se ne riscontrano a centinaia.

Il Piano nazionale anticorruzione è già di per sé “sof law”. Non pare proprio che esso possa contribuire alla semplificazione del sistema.

 

 

 

 

Il caso De Luca conferma la visione dell'Anac: il potere di nomina della politica è fonte potenziale di corruzione

Il Piano Nazionale Anticorruzione aggiornato di recente dall’Anac allarga le aree considerate per loro natura a rischio. Oltre alle 4 previste dall’articolo 1, comma 16, della legge 190/2015 (provvedimenti concessori, appalti, erogazione di contributi e ausili finanziari, concorsi), aggiunge altre 4 aree “generali” di rischio:

- gestione delle entrate, delle spese e del patrimonio;

- controlli, verifiche, ispezioni e sanzioni;

- incarichi e nomine;

- affari legali e contenzioso.

Dunque, è acclarato dal principale strumento di lotta alla corruzione adottato dalla stessa Autorità nazionale che tutto quanto concerna l’ambito di incarichi e nomine risulti di per sé esposto a rischi rilevanti di corruzione.

Si tratta, come sempre, della corruzione di carattere amministrativo. Cioè di una nozione di corruzione “in senso ampio”, che, sempre secondo il Pna è da intendere come segue: “Si conferma la definizione del fenomeno contenuta nel PNA, non solo più ampia dello specifico reato di corruzione e del complesso dei reati contro la pubblica amministrazione, ma coincidente con la “maladministration”, intesa come assunzione di decisioni (di assetto di interessi a conclusione di procedimenti, di determinazioni di fasi interne a singoli procedimenti, di gestione di risorse pubbliche) devianti dalla cura dell’interesse generale a causa del condizionamento improprio da parte di interessi particolari. Occorre, cioè, avere riguardo ad atti e comportamenti che, anche se non consistenti in specifici reati, contrastano con la necessaria cura dell’interesse pubblico e pregiudicano l’affidamento dei cittadini nell’imparzialità delle amministrazioni e dei soggetti che svolgono attività di pubblico interesse”. Naturalmente, il compimento di questi atti non esclude che si possa anche giungere alla commissione dei reati di corruzione e concussione e gli altri reati contro la pubblica amministrazione, rilevanti per la fattispecie.

E’, dunque, perfettamente evidente che incarichi e nomine sono considerare dall’Anac esposte a un rischio congenito: quello di essere condizionate impropriamente da interessi particolari, tali da indurre nominante e nominando a comportamenti che potrebbero non comportare necessariamente reati, ma contrastanti con la necessaria cura dell’interesse pubblico.

Facciamo un solo esempio astratto: l’assegnazione di un incarico dirigenziale a contratto a persona di grandissima fiducia di un sindaco, per particolari rapporti di amicizia o affinità e comunanza di azione politica, ad una persona priva del necessario titolo di studio (la laurea). La fattispecie potrebbe non dare luogo al reato vero e proprio di corruzione; tuttavia, quanto esemplificato evidenzia una deviazione chiara dall’interesse pubblico. Un incarico simile, infatti, non garantisce l’imparzialità della scelta, né il possesso del destinatario della quantità di conoscenze necessarie allo svolgimento della funzione, mentre è finalizzato a rinsaldare un rapporto personale, e, dunque, un interesse privato, che finisce per prevalere su quello pubblico o, comunque, per piegarlo a fini diversi e in parte contrastanti.

Passiamo, ora, ad un esempio concreto, noto in base alla cronaca di questi giorni: la nomina del marito del giudice che ha fatto da relatore del collegio che ha sospeso la sospensione dalla carica del presidente della Regione Campania.

Non è questa, ovviamente, la sede per commentare i fatti, né per esprimere qualsiasi avviso che possa anticipare nessuna conclusione dell’inchiesta penale che si è aperta, anche perché di deve necessariamente applicare la presunzione di non colpevolezza.

Ma, come ci ha ricordato l’Anac, ai fini della lotta alla corruzione intesa in senso ampio, non deve necessariamente rilevare l’aspetto penale di una vicenda, bensì il più semplice manifestarsi del vulnus all’interesse pubblico, determinato dall’inquinamento di contrastanti interessi privati.

Le cronache dei giornali riportano che l’interessato alla nomina o incarico come direttore generale o dirigente amministrativo di un’Asl ha ritenuto di cogliere l’occasione data dalla circostanza che la propria moglie fosse giudice relatore della vertenza che avrebbe potuto segnare le sorti del possibile “king maker”, il presidente della regione Campania.

Al di là degli aspetti di rilievo penale, tutti da approfondire e valutare, il fatto appare esemplare: qualcuno ha cercato di approfittare della situazione di fatto, per tentare di far emergere il proprio interesse personale alla nomina, “scambiandolo”, per il tramite di intermediari alcuni dei quali appartenenti allo staff del presidente della regione, con l’interesse del medesimo presidente ad una pronuncia non sfavorevole, mercè la presenza di un giudice di collegio, per altro relatore, coniuge dell’interessato alla nomina.

L’inquinamento degli interessi, anche solo potenziale, è evidentissimo. E se la nomina del coniuge del magistrato alla fine non c’è stata, la sentenza invece sì.

Sembra evidente che un sistema come quello vigente, che lascia alla politica poteri estesissimi di “nomina ed incarico” si espone mani e piedi a pericoli di inquinamento. Un potere molte volte illimitato e al limite dell’arbitrario di nomina ovviamente finisce per orientare le proprie scelte non verso la selezione dei migliori, ma di portatori d’acqua o, persino, di ricattatori.

E, si ribadisce, non si tratta in questo caso di una valutazione personale pessimistica di chi scrive: è la stessa Anac, col Pna, a sancire che incarichi e nomine sono aree ad elevato ed innato rischio di corruzione.

Ma, visto che le cose stanno esattamente come paventa l’Anac, poiché le cronache e le sentenze, da quelle penali a quelle amministrative a quelle contabili, sono pieni della narrazione di illeciti dei più disparati proprio nel campo delle nomine e degli incarichi, sarebbe il caso di prenderne definitivamente atto. Per porvi rimedio.

Il Piano Nazionale Anticorruzione, così come i piani triennali di ciascuna singola amministrazione, non dovrebbe servire solo a denunciare l’ovvio, ma estendersi all’indicazione di specifici rimedi necessari alla riduzione dei rischi rilevati.

Nel caso degli incarichi e delle nomine sembra perfino banale osservare che uno dei fondamentali e principali rimedi alla corruzione non può che consistere nel sottrarre più ampiamente possibile alla politica poteri di nomina e incarico diretto, non mediati da serie e controllate procedure strettamente e realmente selettive.

Purtroppo, invece, con la legge Madia, la legge 124/2015 si è andati nella direzione completamente opposta, costruendo un sistema di affidamento degli incarichi dirigenziali lasciato al totale arbitrio degli organi di governo, con la sola labile copertura di una preselezione di sola forma, da parte di commissioni nazionali. Sarà facilissimo per ogni sindaco, assessore, presidente e ministro orientare le commissioni in modo che nelle rose dei preselezionati siano sistematicamente presenti i “predestinati”, perché poi le scelte arbitrarie cadano su di essi.

Sospensione del presidente della regione Calabria: l’anticorruzione proprio non funziona

Ormai è opportuno che qualcuno urli che “il re è nudo” e, cioè, che la disciplina dell’anticorruzione non ha alcuna utilità.

Si presta certamente alle campagne mediatiche, soprattutto del presidente dell’Anac, invocato come Figaro per qualsiasi questione. Ma, l’efficacia della legge 190/2012 e delle disposizioni normative che ne discendono, in particolare il d.lgs 33/2013 sulla trasparenza, il d.lgs 39/2013 sulle incompatibilità, il dpr 62/2013 contenente il codice etico e, soprattutto, i piani triennali nazionali e di ciascuna singola amministrazione rasentano il fiasco totale.

Ultima dimostrazione la grottesca vicenda della sospensione del presidente della regione Calabria, Mario Oliverio, decisa nei giorni scorsi da Raffaele Cantone in applicazione dell’articolo 18, comma 2, del d.lgs 39/2013, in quanto Oliverio aveva nominato come commissario di un’azienda sanitaria una persona che non ne aveva i requisiti. Infatti, era stato candidato sindaco (senza poi essere stato eletto) nel 2013. La nomina, dunque, è avvenuta in violazione dell’articolo 8, comma 1, sempre del d.lgs 39/2013, ai sensi del quale “gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali non possono essere conferiti a coloro che nei cinque anni precedenti siano stati candidati in elezioni europee, nazionali, regionali e locali, in collegi elettorali che comprendano il territorio della ASL”.

Cosa è, allora, che non funziona? A ben vedere, assolutamente nulla. Occorre in primo luogo rilevare che le misure di tutela dalle norme su corruzione e conflitti di interesse “interne” agli enti sostanzialmente non servono assolutamente a nulla. Non ha alcun senso, ad essere generosi, che il presidente della regione Calabria, abbia potuto nominare il commissario straordinario senza che risulti l’adozione di alcun atto o azione inibitoria da parte del responsabile regionale della prevenzione della corruzione. Il che conferma la totale debolezza, se non assoluta inutilità, di questa figura.

I responsabili anticorruzione nelle amministrazioni pubbliche scontano tutti il vizio di essere incaricati allo svolgimento di tale funzione direttamente dagli organi di governo, nei confronti dei quali debbono rivolgere alcune (in realtà solo una ristretta minoranza) delle loro attenzioni. Un classico caso nel quale il controllato nomina il controllore, sicchè le funzioni di quest’ultimo non possono non essere pesantemente condizionate.

Basti pensare che il soggetto che nomina, presidente di regione o sindaco, ha una voce piuttosto significativa nel capitolo delle valutazioni delle attività svolte dall’incaricato, che spesso non svolge esclusivamente l’attività di responsabile anticorruzione, ma accanto ad essa conduce anche altri incarichi dirigenziali. E’ troppo facile capire che se quale responsabile anticorruzione commette uno “sgarbo” nei riguardi del soggetto che lo ha nominato, possono esservi conseguenze poco piacevoli sulla valutazione degli altri incarichi dirigenziali, per salvare la forma e scongiurare il sospetto che si possa trattare di ritorsione.

Sta di fatto, comunque, che il presidio interno alla regione Calabria non è servito assolutamente a nulla e la nomina si è fatta comunque.

Proiettiamo per un attimo questa vicenda al dopo attuazione della legge delega 124/2015, immaginando che sia già vigente la riforma della dirigenza pubblica. Possiamo pensare che tale riforma rafforzi il ruolo del responsabile anticorruzione? Sappiamo che la riforma consegna in mano agli organi di governo un potere discrezionale illimitato, sostanzialmente arbitrario, non solo di conferire gli incarichi, pur nella finzione scenica delle rose di candidati selezionate dalle Commissoni, ma soprattutto di lasciare i dirigenti senza incarico, non risultando necessaria allo scopo nemmeno una specifica motivazione. Può, in questo modo, un responsabile anticorruzione sentirsi terzo, indipendente e garantito nel compimento della propria attività? Non lo può già oggi, figurarsi quando sarà vigente la riforma della dirigenza. La vicenda della regione Calabria è lì, a dimostrarlo senza dubbio alcuno.

Tuttavia, la regione ha già manifestato l’intenzione di ricorrere al Tar, perché secondo i pareri legali raccolti dal presidente Oliverio in effetti la nomina in questione era legittima. Letteralmente, infatti, l’articolo 8, comma 1, del d.lgs 39/2013 vieta di nominare i direttori generali delle aziende sanitarie, ma non i commissari straordinari.

Ora, basta un semplicissimo ragionamento alla sola luce della logica per comprendere agevolmente come, sul piano sostanziale, la carica di direttore generale e di commissario straordinario di un’azienda sanitaria siano totalmente equivalenti. Anzi, l’organo commissariale monocratico riunisce in sé le funzioni di altri organi, quali quelle anche del direttore amministrativo, oltre a disporre, ovviamente, di quelle del direttore generale, che sostituisce.

Eppure, il precedente della vicenda dell’elezione del presidente della regione Campania non lascia affatto senza speranza il probabile ricorso al Tar che intenterà la regione Calabria. Appare chiaro, infatti, che i giudici delle varie giurisdizioni siano molto attenti all’applicazione del dato formale delle norme anticorruzione, anche perché trattandosi di misure sanzionatorie che incidono sulle persone, sull’elettorato attivo, sull’esercizio di pubblici poteri, i magistrati assumono un atteggiamento comprensibilmente cautelativo e garantista.

Se il ricorso al Tar della regione Calabria avesse successo, si scoprirebbe un altro clamoroso buco nell’impostazione complessiva della normativa anticorruzione, della quale si avrebbe la conferma dell’assenza assoluta di utilità e funzionalità non solo sul piano organizzativo interno, ma anche su quello della stessa disciplina normativa, che richiedere ampia revisione, per chiudere i vari buchi che la caratterizzano, a conferma della frettolosità con la quale venne confezionata dal Governo Monti ormai scaduto.

La vicenda, ancora, appare ulteriormente grottesca se messa in rapporto ad altre. La misura della sospensione del presidente della regione dalle sue funzioni è letteralmente indicata dal citato articolo 18, comma 2, del d.lgs 39/2013 e il presidente dell’Anac l’ha applicata senza nessuno dei dubbi che, invece, lo attanagliarono rispetto alla vicenda De Luca, per quanto nel caso di specie il presidente dell’authority non avesse alcuna competenza.

Appare piuttosto strano che, invece, nessuna disposizione sia stata adottata dall’Anac nei riguardi di alcun organo di governo o tecnico del comune di Roma, sebbene situazioni di conflitti di interessi, se non di conclamata azione corruttiva, appaiano proprio evidenti.

Segno evidente che l’azione anticorruzione si presenti troppo influenzata da un lato dalla pressione mediatica, dall’altro dall’opportunità “politica”, sicchè nei confronti di un certo tipo di enti e di loro rappresentanti politici si ritenga possibile adottare decisioni diverse da quelle riguardanti altri enti condotti da altri rappresentanti politici, nonostante la chiara analogia delle fattispecie.

Questo, ovviamente non giova alla linearità del sistema, alla sua coerenza e alla necessità derivante dalla Costituzione di adottare misure, tutte, tendenti alla parità di trattamento e al miglior perseguimento possibile dell’interesse pubblico.

Il “tagliando” alla normativa anticorruzione di cui parlava mesi fa il presidente dell’Anac andrebbe fatto davvero. Ma, se esso si limita a poche norme sulle varianti degli appalti o alla creazione delle centrali uniche appaltanti o, ancora, ad interventi spot per Expo o il Giubileo, ovviamente non potranno giovare ad un sistema complessivo, che oltre a produrre carte su carte, tra piani triennali anticorruzione trasparenza, oltre a produrre centinaia di adempimenti, come si nota alla fine sulle cose realmente concrete non si dimostra capace di ottenere alcun risultato utile o quanto meno incontrovertibile.

Nuova disciplina degli appalti: le velleità sull’Anac

L’impianto della riforma degli appalti contenuto nel disegno di legge delega approvata dal Senato sa molto di velleitario.

Sembra che il legislatore non possa fare a meno di svolgere il proprio compito senza indulgere in facili slogan da cronaca spicciola di giornale, guardandosi bene dall’approfondire gli argomenti sul piano tecnico.

Ecco, dunque, che si dà voce alla necessità di eliminare il brutto e cattivo criterio del massimo ribasso, perché è più garantista, ma soprattutto trendy, quello dell’offerta che tenga corto del rapporto prezzo-qualità, cioè l’offerta economicamente più vantaggiosa. Come se, in una gara, l’offerta potesse modificare sul piano qualitativo i contenuti del progetto e non fosse, invece, soprattutto necessario appunto puntare sulla qualità del progetto, che, se garantita, rende in sostanza equivalenti i due criteri di gara.

Altro slogan che imperversa è quello di dare maggiori poteri all’Anac. Da quando Raffaele Cantone è stato nominato presidente dell’autorithy, è come il sale: un taumaturgo che viene sempre invocato e fa sempre e solo bene con i propri atti. Anche quelli, ad esempio, che intorbidiscono le interpretazioni sul soccorso istruttorio, come con la recente deliberazione sul tema.

Siccome l’Italia è il Paese che si affida sempre all’uomo della provvidenza e, per ora, Cantone è sugli scudi, non può non essere l’authority che egli presiede il deus ex machina, la salvezza contro ogni illegalità ed il rimedio per ogni problema applicativo.

E, dunque, nessun valuta che l’Anac dispone di appena 300 dipendenti circa, può controllare e gestire da commissario direttamente poche decine di appalti, la serie storica delle proprie deliberazioni è per nulla immune da contraddizioni ed errori evidenziati dalla giurisprudenza, l’esperienza pratica dell’AvcPass è totalmente da dimenticare (ed urla vendetta), la funzionalità del sistema di comunicazione dei contratti fa rimpiangere pergamene, penne d’oca ed inchiostro di seppia.

Il disegno di legge delega intende attribuire a questo taumaturgo addirittura “strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante”. Si incorre in un drammatico equivoco: le authorities dispongono di poteri di regolazione in ambiti sottratti alla disciplina normativa. In un sistema iper legificato come quello degli appalti pubblici simile attribuzione di potere appare utopico e anche piuttosto dubbio sul piano della legittimità costituzionale, perché pone un’authority sostanzialmente in posizione sovraordinata alle amministrazioni pubbliche. Il tutto, lo si ribadisce, senza che la cronistoria delle deliberazioni e pareri dell’Aanac abbia evidenziato qulla sorta di infallibilità che il disegno di legge le vuole attribuire. E per fortuna che la legge delega fa “salva l'impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”. Ci mancava anche che non fosse prevista tale salvezza, in ordinamento positivo in cui è il giudice ad applicare ed interpretare la legge. Col bel risultato che se davvero all’Anac saranno conferiti poteri di regolazione vincolante, il contenzioso davanti al Tar si arricchirà delle vertenze contro i provvedimenti ed i pareri dell’Anac stessa.

Altro giro, altro slogan: la riduzione delle stazioni appaltanti, calcolate in 32.000 perché chi fa i conti considera come stazione appaltante, oltre all’ente che procede, anche la struttura operativa di quell’ente: un modo per far crescere i numeri e fomentare il “sensazionalismo”. A discapito della logica: determinati appalti e servizi sono così collegati alla realtà limitata territoriale (asfaltature, manutenzioni delle scuole, servizi sociali e domiciliari, mense scolastiche) da far apparire una boutade la volontà di centralizzare tutto. Certamente le deroghe, le eccezioni, i casi particolari diverranno oggetto di elenchi sempre incompleti, sempre da interpretare ed integrare con delibere, pareri, sentenze, a tutto gradimento del dott. Caos.

Di reintrodurre procedimenti di controllo preventivo su bandi, contratti e provvedimenti, da parte di organi terzi, ovviamente non se ne parla nemmeno.

La legge delega, dunque, rischia fortemente di presentarsi come una verniciatura di un sistema normativo complicatissimo, ritoccato oltre 200 volte da quando prese forma il d.lgs 163/2006, senza davvero risolvere i concreti problemi di costi, inefficienza progettuale, corruzione

Sanzioni per mancata #trasparenza: le irroga il Prefetto

E’ il prefetto l’autorità competente a sanzionare gli organi di governo refrattari a pubblicare i loro dati patrimoniali, ai sensi dell’articolo 47, comma 3, del d.lgs 33/2013.

Giunge a questa conclusione l’Anac, con la deliberazione 21 gennaio 2015, n. 10. Il provvedimento dell’authority, dopo una completa disamina della normativa, sancisce: “In base ad una lettura sistematica della normativa sulla trasparenza e della legge 689/1981 - e sempre tenuto conto che si tratta di materia di competenza statale - questa autorità amministrativa [quella indicata, ma non specificata dall’articolo 47 del d.lgs 33/2013, nda] non può che essere individuata, a legislazione vigente, nel prefetto del luogo in cui si verificano le violazioni di cui all’art. 47, co. 1 e 2, del d.lgs. 33/2013. Infatti, nelle materie di competenza statale, l’art. 17 della l. 689/1981 stabilisce che per l’irrogazione della sanzione definitiva, in caso di mancato pagamento in misura ridotta, intervenga il prefetto in assenza di altri uffici sul territorio e dunque a chiusura del sistema sanzionatorio. Questa interpretazione è suffragata anche dalla considerazione che i prefetti svolgono in generale sul territorio funzioni di garanzia e di promozione dei diritti civili e sociali dei cittadini, alla cui piena attuazione la trasparenza è finalizzata (artt. 1 e 2, d.lgs. 33/2013)”.

L’authority mostra una notevole capacità di analisi ed autocritica, in quanto questa deliberazione modifica diametralmente una precedente, la 66 del 2013, per altro con ampia e specifica motivazione in merito al cambiamento di visione.

Spiega l’Anac con la nuova delibera 10/2015: “La portata dei recenti interventi normativi illustrati sinteticamente si ritiene incida anche sulla corretta interpretazione del regime sanzionatorio previsto dall’art. 47, co. 3, de d.lgs. 33/2013 ed è alla base delle motivazioni che spingono l’Autorità ad adottare una delibera che, in parte, si discosta da quella del 2013. L’interpretazione che si fornisce soffre, naturalmente, dei limiti che, come già evidenziato sopra, derivano da una non chiara formulazione dell’art. 47, co. 3. Per questo motivo l’ANAC ribadisce la necessità di un intervento legislativo urgente e appropriato che definisca con precisione il sistema sanzionatorio e i soggetti responsabili. Tuttavia, nelle more, si ritiene comunque opportuno modificare il precedente orientamento contenuto nella delibera n. 66/2013 per garantire una maggiore coerenza dell’applicazione delle sanzioni ai principi dell’ordinamento come risultano anche dalla recenti modifiche normative.

L’intero quadro normativo che emerge dalla l. 190/2012, dal d.lgs. 33/2013 e dal d.l. 90/2014, infatti, è espressione di una chiara scelta legislativa di ritenere la trasparenza, intesa quale accessibilità totale delle informazioni da pubblicare sui siti web, strettamente collegata alla prevenzione della corruzione e materia di competenza statale, sulla cui attuazione vigila l’Autorità nazionale anticorruzione”.

E confortante constatare come l’Anac riveda la propria posizione a due anni quasi di distanza, finendo per accedere a (ovviamente per via autonoma, ci mancherebbe) a quanto chi scrive ebbe modo, nel 2013, di esprimere[1], criticando la deliberazione 66/2013 dell’Anac per motivazioni sostanzialmente analoghe, pur in mancanza delle modifiche normative disposte col d.l. 90/2014, le quali costituiscono spunto per il recente pronunciamento dell’authority.

All’epoca si ebbe modo di scrivere quanto segue:

la delibera 66/2013 della Civit non risolve il grave problema posto dalla laconicità dell’articolo 47, comma 3, ai sensi del quale le sanzioni “sono irrogate dall’autorità amministrativa competente in base a quanto previsto dalla legge 24 novembre 1981, n. 689”, senza averla individuata.

La Civit ritiene possibile risolvere il problema alla luce del rinvio espresso compiuto dall’articolo 47, comma 3, appunto agli articoli 17 e 18 della legge 689/1981, affermando che “ciascuna amministrazione provvede, in regime di autonomia, a disciplinare con proprio regolamento il procedimento sanzionatorio, ripartendo tra i propri uffici le competenze, in conformità con alcuni principi di base posti dal legislatore del 1981. Tra i più importanti, quelli sui criteri di applicazione delle sanzioni (art.11); quello del contraddittorio con l’interessato (art.14); quello della separazione funzionale tra l’ufficio che compie l’istruttoria e quello al quale compete la decisione sulla sanzione (art.17-18)”.

La Civit rinviene una potestà regolamentare in tema di determinazione dell’autorità competente ad irrogare la sanzione, equivocando gravemente sull’esercizio della potestà regolamentare, ritenendo che si tratti dell’esercizio di un potere di organizzazione interna. Come se la legge rimettesse appunto a tale potestà interna la regolazione delle competenze.

Si tratta di un’interpretazione che non può meritare accoglimento…

I soggetti competenti ad emettere le sanzioni sono:

1. 
   

   a) per i comuni e le province, ma nel complesso, per gli enti locali: i vertici amministrativi, ma, trattandosi di attività gestionale, è da intendere che la competenza ricada sui dirigenti o responsabili di servizi, ma solo ed esclusivamente per le vuolazioni ai regolamenti provinciali e comunali. E’ fin troppo chiaro che le violazioni sanzionate dal d.lgs 33/2013 costituiscono infrazione a regole poste da una fonte legislativa e non certo regolamentare. Manca completamente il presupposto per poter immaginare che, allora, l’autorità sia da reperire all’interno dell’organizzazione dell’ente locale;

   
   


2. 
   

   b) per quanto riguarda le regioni, l’autorità competente si presenta all’ufficio regionale definito dalla regione, ma solo nel caso di violazioni attinenti a materie di competenza delle regioni o per funzioni amministrative ad esse delegate: anche in questo caso, la disciplina della trasparenza risiede in via esclusiva in una norma dello Stato;

   
   


3. 
   

   c) ultima ipotesi, la presentazione del rapporto all’autorità competente, che è l'ufficio periferico cui sono demandati attribuzioni e compiti del Ministero nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione o, in mancanza, al prefetto.

   
   

L’autorità competente, nel caso della trasparenza, è necessariamente il prefetto. Infatti, la normativa demanda la materia alla competenza del Dipartimento della funzione pubblica, che non ha uffici periferici.

Non è possibile che un provvedimento amministrativo, per altro adottato nell’esercizio di un potere consultivo e non di amministrazione attiva, quale la delibera 66/2013 costituisca “fonte” di produzione di un sistema di definizione della competenza ad irrogare sanzioni amministrative, cioè provvedimenti coercitivi, ammettendo che la disciplina correlata degradi a mera potestà normativa regolamentare. Occorre ricordare che si tratta di sanzioni frutto di depenalizzazione di contravvenzioni.

...

per cambiare le cose, occorre una modifica al d.lgs 33/2013.

Non era negabile 2 anni fa, come non lo è ancora nel 2015, che la materia della trasparenza fosse di competenza statale e che, allora, ai sensi dell’articolo 17 della legge 689/1981 fosse il Prefetto, in assenza di uffici periferici competenti. Dei quali non dispone nemmeno l’Anac, subentrata alla Funzione Pubblica nell’attività di vigilanza.

Ottimo che l’occhio dell’authority si sia rivelato attento e critico anche nei riguardi delle proprie disposizioni. Altrettanto importante sarebbe che il legislatore intervenisse davvero e finalmente a modificare l’articolo 47, comma 3, del d.lgs 33/2013, per chiarire la questione una volta per tutte.

Il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni, dunque, si profilerà, alla luce del d.l. 90/2014 e della delibera 10/2015 vedendo nell’Anac il soggetto competente ad avviarlo, nell’ambito delle proprie funzioni di vigilanza e di controllo, d’ufficio o su segnalazione. Sarà l’Aanc, dunque a provvedere all’accertamento, alle contestazioni e alle notificazioni ai sensi degli artt. 13 e 14 della l. 689/1981 ai fini del pagamento in misura ridotta (art. 16, l. 689/1981).

Gli Oiv, anche interagendo con i responsabili della trasparenza ed ogni altro soggetto coinvolto nel procedimento di verifica dell’adempimento agli obblighi di pubblicazione in capo agli amministratori a comunicano all’Anac le irregolarità riscontrate.

Qualora gli amministratori sanzionati non paghino la sanzione in misura ridotta all’Anac, “il Presidente dell’Autorità, in base all’art. 19, co. 7, del d.l. 90/2014, ne dà comunicazione, con un apposito rapporto ai sensi dell’art. 17, co. 1, della legge 689/1981, al prefetto del luogo ove ha sede l’ente in cui sono state riscontrate le violazioni per l’irrogazione della sanzione definitiva (art. 18, l. 689/1981)”.

Successivamente, il prefetto comunica al Presidente dell’Anac l’esito e all’amministrazione, all’ente o all’organismo interessato l’eventuale provvedimento sanzionatorio adottato: ciò anche allo scopo di pubblicare la sanzione sul sito istituzionale ai sensi dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. 33/2013 nella sotto-sezione relativa agli organi di indirizzo politico.

 

 

 

 

[1] Perplessità destate dalla delibera 66/2013 della Civit sul procedimento sanzionatorio per violazioni alla trasparenza in www.ilpersonale.it