Deroghe agli acquisti centralizzati: garbuglio della competenza

Se di una cosa certamente non avevamo bisogno erano nuovi margini di incertezza operativa, rispetto ai procedimenti di acquisizione di beni e servizi. Invece, la legge 208/2015 regala una questione estremamente rilevante, perché per un verso obbliga (per gli enti locali entro alcuni limiti) ad utilizzare la Consip e le altre centrali di committenza regionali; per altro verso, consente di derogare a tale obbligo, attribuendo un inusitato potere di autorizzazione alla deroga ad un non meglio identificato “organo di vertice amministrativo”.

Immediatamente si è posta la questione riguardante l’identificazione di tale organo, compito particolarmente complesso negli enti locali.

Da un lato si pongono coloro[1] secondo i quali la competenza ad autorizzare gli acquisti fuori convenzione spetti al segretario comunale.

Tale tesi si fonda essenzialmente su due argomentazioni. La prima è che la dizione “organo di vertice amministrativo” è assimilabile a quella contenuta nell'articolo 1, comma 2, lettera i) del d.lgs 39/2013. Vediamone i contenuti.

Non è inutile, intanto, comprendere la materia di cui si occupa detto articolo 1 del d.lgs 39/2013, ben delineata dal suo comma 1: “Ai fini del conferimento di incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico si osservano le disposizioni contenute nel presente decreto, fermo restando quanto previsto dagli articoli 19 e 23-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché dalle altre disposizioni vigenti in materia di collocamento fuori ruolo o in aspettativa”.

Lo scopo esplicitato dalla norma, facente parte del “pacchetto anticorruzione”, non è attribuire poteri o competenza, ma evitare che il conferimento di incarichi sia inficiato da situazioni di conflitto di interesse regolate dal medesimo d.lgs 39/2013. Che, quindi, non ha nulla a che vedere con la determinazione della sfera di competenze e poteri.

In particolare, l’articolo 1, comma 2, lettera i), di detta norma identifica non un “organo di vertice amministrativo”, bensì gli “«incarichi amministrativi di vertice»”, definendo come tali gli “incarichi di livello apicale, quali quelli di Segretario generale, capo Dipartimento, Direttore generale o posizioni assimilate nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, conferiti a soggetti interni o esterni all'amministrazione o all'ente che conferisce l'incarico, che non comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione”.

Ora, una cosa è un organo; altra è un incarico. L’organo è un elemento costitutivo fondamentale dell’amministrazione, che in esso si impersona e detiene la quota parte di poteri che la legge gli attribuisce. L’incarico di funzioni è la qualificazione della sfera di poteri che possono essere assegnati a soggetti operanti nella PA, dotati di poteri di organizzazione e negoziali. Detti soggetti sono, appunto, i vertici amministrativi, ma essi, per quanto assimilabili ad organi, organi non sono, perché non costituiscono parte fondante dell’ente cui appartengono.

Negli enti locali, organi sono il sindaco, la giunta (nelle province il solo presidente, nelle città metropolitane il sindaco metropolitano) ed il consiglio (nelle città metropolitane il consiglio metropolitano e la conferenza metropolitana, nelle province il consiglio provinciale e la conferenza dei sindaci).

Il segretario comunale ha un incarico di vertice assimilabile a quelli esposti dall’articolo 1, comma 2, lettera i), del d.lgs 39/2013 (che elenca gli incarichi propri dell’organizzazione dei ministeri; il riferimento al “segretario generale”, dunque, riguarda l’articolo 5 della legge 300/1999, non la figura del segretario comunale), ma non è un organo in senso proprio. Esso, come tutti i dirigenti o responsabili di servizio incaricati della gestione, ricava i propri poteri gestionali non direttamente dalla legge, ma a seguito della mediazione conseguente al conferimento dell’incarico connesso. Si tratta di organi di secondo grado.

Questi elementi di fatto, evidenziano allora che il richiamo all’articolo 1, comma 2, lettera i), del d.lgs 39/2013 non sia sufficiente per reperire una simmetria tra la definizione di “incarico di vertice” e la definizione di “organo di vertice amministrativo”, sciaguratamente inserita nella legge 208/2015. Finalità del d.lgs 39/2013 e specificità della distinzione tra incarico ed organo dimostrano che non è questa la strada per ritenere che il soggetto dotato del potere di autorizzare le deroghe agli acquisti negli enti locali sia il segretario.

Una seconda motivazione evidenziata dalla dottrina secondo la quale è il segretario l’organo di vertice amministrativo perché l’autorizzazione richiesta dalla legge 208/2015 potrebbe considerarsi da riconnettere ai compiti di prevenzione della corruzione assegnati al segretario comunale dalla legge 190/2012.

E’ del tutto evidente che le cose non stanno così. La legge 208/2015, nel suo articolo 1, commi 210 e 2016 (ove si pone il problema dell’autorizzazione in deroga) si rivolge a tutte le pubbliche amministrazioni e non solo agli enti locali. Nelle altre PA non è per nulla scontato che vi sia una coincidenza tra responsabile della prevenzione della corruzione e incarico di vertice ai sensi del d.lgs 39/2013. Non lo è nemmeno negli enti locali, dal momento che il sindaco, sulla base di una specifica motivazione, potrebbe assegnare ad un dirigente l’incarico di responsabile anticorruzione, invece che al segretario cui tale incombenza spetta ex lege.

Esclusa, quindi, la simmetria generale ed obbligatoria tra funzione di responsabile della prevenzione della corruzione e funzione di autorizzazione ad acquisti in deroga alle convenzioni Consip o delle altre centrali di committenza, questa seconda argomentazione cade del tutto.

Ma vi è di più. La legge 208/2015 ha stretto le maglie dell’obbligo di ricorrere al sistema delle convenzioni per l’acquisizione di beni e servizi ed in particolare dei servizi informatici non per ragioni connesse alla prevenzione della corruzione, bensì esclusivamente per ragioni finanziarie, allo scopo di contribuire alla spending review.

L’autorizzazione a derogare a tali obblighi nulla ha a che fare con la prevenzione della corruzione. E’ senz’altro vero che per le singole stazioni appaltanti l’utilizzo delle convenzioni è uno strumento che di per sé riduce il rischio locale di corruzione (perché si sposta la gestione del rischio verso la centrale di committenza).

Tuttavia, poiché il ricorso alle centrali ha fini finanziari e non anticorruttivi, la deroga consentita dalla legge 208/2015 non incide nel modo più assoluto su rischi corruttivi, nel momento in cui le acquisizioni di beni e servizi siano realizzate nel rispetto delle indicazioni dei piani di prevenzione della corruzione.

La valutazione che compie, allora, il misterioso “organo di vertice amministrativo” non concerne affatto implicazioni sui rischi di corruzione quando autorizza le procedure di gara autonome, ma ha semplicemente un contenuto di merito:

1. comma 510:
   
   
   
   1. il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali;
   
   
   
   


2. comma 516:
   
   
   
   1. il bene o il servizio non sia disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione
   
   
   2. ricorrano casi di necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa.
   
   
   
   

E’ chiaro, per altro, che queste valutazioni di merito debbono essere evidenziate dal soggetto che propone la deroga, il quale non può che essere il dirigente o responsabile del servizio competente all’acquisizione, che a sua volta si avvale dell’apporto tecnico del responsabile unico del procedimento.

L’autorizzazione è, dunque, il frutto di un procedimento complesso, composto da un atto di iniziativa, la proposta di deroga, la successiva autorizzazione, cui consegue l’attivazione della gara (ovviamente questa fase non si attiva se l’organo competente opponga un diniego alla proposta di autorizzazione).

Poiché lo scopo delle norme della legge 208/2015 è prevalentemente quello di ottenere risultati di riduzione della spesa, gli aspetti programmatori che stanno a monte delle scelte gestionali appaiono prevalenti.

L’autorizzazione è, nel caso di specie, una valutazione di elevata discrezionalità politico-amministrativa, in quanto può essere rilasciata non tanto e non solo per i contenuti tecnici, ma soprattutto per i riflessi programmatici; l’acquisto extra convenzione non deve inficiare i risultati di riduzione della spesa imposti dalla legge e rilevanti necessariamente per la programmazione finanziaria del singolo ente.

Ciò deve portare a ritenere che l’autorizzazione non consista nell’esercizio di un potere gestionale, ma di programmazione. A chi scrive sembra possibile ribadire quanto già espresso[2]: “se, in particolare, la gara autonoma incida sulle previsioni di spesa (in particolar modo laddove si giunga ad un costo superiore a quello derivante dalle convenzioni con le centrali di committenza), sembra si travalichi la mera gestione e si acceda al campo dell’indirizzo programmatico. Ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera b), del d.lgs 165/2001, la funzione di indirizzo politico degli organi di governo si esplica mediante “la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione”: l’autorizzazione di cui parla l’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015 pare possa ricondursi ai programmi e alle direttive generali per l’azione amministrativa che ne consegue. Insomma, pare di potersi affermare che l’autorizzazione è una formalizzazione della “negoziazione” che deve comunque intercorrere tra organi di governo e soggetti preposti alla gestione, la quale impone un’espressa volontà dell’organo di governo di acconsentire a ragioni tecniche alla base della scelta di avviare autonome gare, pur in presenza di convenzioni attive, derogando così agli obblighi generali. Una volontà di tale tipo non pare possa essere rimessa al segretario o direttore generale”.

Un altro tema che appare ancora oscuro è se l’autorizzazione debba essere chiesta sempre e comunque, anche laddove il bene o servizio non sia presente nelle convenzioni.

Ai fini dell’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015, è radicalmente da escludere la necessità di attivare il processo di autorizzazione laddove il bene o servizio non sia presente tra le convenzioni Consip o delle altre centrali di committenza. Infatti, la norma sul punto è chiara: gli acquisti in via autonoma, previa autorizzazione, sono possibili “qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”. Se non c’è l’oggetto di convenzione, non occorre alcuna autorizzazione, pare ovvio e scontato.

Nel caso del comma 516, la situazione è un po’ diversa. Infatti, le deroghe sono ammesse “qualora il bene o il servizio non sia disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione ovvero in casi di necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa”.

Nel caso, quindi, dei beni o servizi relativi all’informatica sembra necessaria l’autorizzazione anche quando non vi siano convenzioni di centrali di committenza che rendano disponibile ciò che l’ente intende acquisire.

Si tratta, come è chiaro, di una clamorosa svista del legislatore, che in piena violazione del principio del divieto di aggravamento dei procedimenti amministrativi (a ennesima riprova che la “burocrazia” è indotta dalle leggi, non tanto dai comportamenti della macchina amministrativa), impone un’autorizzazione assolutamente superflua, dal momento che se il bene non è disponibile, non c’è alternativa tra gara autonoma e convenzione.

---

 

 

[1] A. Barbiero, “Centralizzazione degli acquisti, per le deroghe serve il via libera del «vertice amministrativo» (nei Comuni è il segretario)”, ne Il Quotidiano degli Enti Locali, ed Il Sole 24 Ore, del 20.1.2016. Contra: L. Oliveri, Autorizzazioni per acquisti extra Consip: quando non sono necessarie?, in www.leggioggi.it, ed Maggioli.

[2] L. Oliveri, op. cit.

Se il direttore generale ed il segretario non vedono e non sentono. Il caso di Roma

Troppo facile, troppo semplice la relazione del Prefetto Gabrielli sulla situazione di Roma, laddove richiede provvedimenti solo nei confronti di una ventina tra dirigenti e funzionari, mentre in sostanza lascia esente da responsabilità il sindaco, perché ha attivato sia pure inconsapevolmente e con poca efficacia, per il poco tempo a disposizione, una svolta nella gestione.

Era evidente che Gabrielli avrebbe incontrato estreme difficoltà nel concludere la propria relazione chiedendo il commissariamento del Comune di Roma. Fortissime pressioni politiche, l’incombenza del Giubileo, la delicatezza della questione facevano dare per scontata una soluzione “diplomatica”, quale quella adottata e cioè non commissariare il Comune ma solo alcune sue circoscrizioni e direzioni, nonché chiedere rimozione o allontanamento di una serie di funzionari.

Piuttosto debole appare la motivazione: l’esistenza di tratti di rilevanza e concretezza delle infiltrazioni della criminalità organizzata, ma l’impossibilità di accertarne “l’univocità”, cioè di provare la totale connessione tra criminalità ed amministrazione.

A rigor di logica, quando una ventina di dirigenti e alcuni Municipi sono considerati responsabili di gravi violazioni normative nella gestione ce ne sarebbe abbastanza per considerare necessaria una rinnovazione totale della compagine del Comune, non solo amministrativa, ma anche politica.

La parte meno convincente della relazione del Prefetto Gabrielli sta proprio nella richiesta di provvedimenti nei riguardi della dirigenza.

La relazione, come molta parte della stampa generalista, dà per scontato che i dirigenti ivi segnalati (molti dei quali, per altro, finiti nelle intercettazioni raccolte dagli inquirenti) siano da considerare alla stregua di dipendenti pubblici “infedeli” alla missione, come dire, a titolo personale.

E’ certamente vero che la responsabilità penale è sempre e solo personale. Ma l’indagine di Gabrielli non è un giudizio penale, bensì solo amministrativa.

Allora, dovendo analizzare la situazione del comune di Roma sul piano amministrativo, non sarebbe dovuto sfuggire che i dirigenti considerati infedeli e da rimuovere non stanno lì per grazia ricevuta o partenogenesi, ma sono incaricati da qualcuno.

Questo qualcuno è individuato molto precisamente dal d.lgs 267/2000 che all’articolo 50, comma 10 dispone: “Il sindaco e il presidente della provincia nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti comunali e provinciali”.

Dunque, non può esservi dubbio alcuno che se alcuni dirigenti considerati funzionali al sistema corruttivo che ha inquinato Roma erano posti nei ruoli dirigenziali “strategici” per l’organizzazione criminale, stavano lì perché incaricati dal sindaco.

Questo evidentemente non comporta il trasferimento della responsabilità personale di tali dirigenti nei confronti del sindaco. Tuttavia, la cosa rivela e conferma una volta di più che il vertice politico del comune quanto meno non abbia avuto modo di accorgersi pienamente della situazione.

La vicenda della direzione de dipartimento promozione e servizi sociali dimostra quanto l’organizzazione criminale incidesse nell’amministrazione comunale. Il sindaco Marino aveva messo al posto del precedente dirigente, un’altra dirigente poco gradita alla “cricca”, perché “non riceve mai”, rivelano le intercettazioni. Ma, le pressioni dell’organizzazione criminale sono state tali e tante che venne poi sostituita da un’altra dirigente definita “fidata” da esponenti della “banda”.

Sicchè, le pressioni esterne sugli organi di governo competenti a decidere gli incarichi dirigenziali ci sono verosimilmente state. Sul piano organizzativo, quindi, al di là della presunzione di totale innocenza, si dimostra che il sistema non fosse per nulla esente da condizionamenti molto forti, anche e soprattutto della compagine politica.

Le vicende di Roma dovrebbero, dunque, essere di insegnamento per la riforma della dirigenza che si va prospettando in Parlamento. L’ulteriore precarizzazione dei dirigenti e l’attribuzione agli organi politici di un potere sostanzialmente arbitrario di incaricare e revocare gli incarichi dovrebbe essere percepita come un pericolo da evitare assolutamente, visto che faciliterebbe a dismisura inquinamenti come quelli di Roma. Ma, si ha la sensazione che il Parlamento ed il Governo non trarranno alcun monito.

Certo, la dirigenza ha ovviamente le proprie responsabilità, visto che si dimostra permeabile alla corruzione.

L’altro insegnamento, allora, che si può trarre dalla vicenda di Mafia Capitale è l’assoluta inefficienza del sistema anticorruzione previsto dalla legge 190/2012 e tutte le altre disposizioni connesse. Si è trattato, nella sostanza, di un rilevantissimo carico burocratico, incapace, nel caso di specie, di incidere nemmeno un po’ sul sistema corruttivo romano, tanto che a far saltare il tappo è stata la magistratura e non certo nessuna misura anticorruzione di natura amministrativa posta in essere dal Comune.

Meno che mai si è rivelata utile la figura organizzativa del segretario generale, contestualmente incaricato anche come direttore generale. Molti considerano il segretario generale del comune, incluso nella relazione di Gabrielli tra i dirigenti da rimuovere, come un “capro espiatorio”, perché un segretario da solo non ha certo modi e strumenti per prevenire la mala gestio.

Sul piano squisitamente umano, queste considerazioni sono più che fondate e, per altro, il segretario del comune di Roma non è stato nemmeno sfiorato dalle indagini penali ed è noto come persona specchiata e di indubitabile rettitudine.

Tuttavia, qui è la figura giuridica e non la persona fisica che la impersona, a rivelare tutta la sua debolezza, scatenata dalle improvvide riforme Bassanini.

L’eliminazione dei controlli di legittimità è stata chiaramente una scelta sbagliatissima della quale si pagano pesantemente le conseguenze. Prima della sciagurata legge 127/1997 la verifica della legittimità si basava su un primo baluardo costituito dal segretario comunale dipendente dal Ministero dell’interno e non dalle scelte dei sindaci e, poi, un secondo filtro (probabilmente non troppo efficace, ma comunque significativo) nei Co.re.Co.

La riforma ha privato il segretario comunale di questa veste e lo ha reso totalmente dipendente dallo spoil system pensato ad hoc per i sindaci, che ora si vuole sostanzialmente estendere a tutta la dirigenza.

Succede, dunque, che possano sfuggire alla figura “apicale” che dovrebbe assicurare la correttezza della gestione amministrativa, appalti di servizi sociali ampiamente sopra soglia assegnati senza gara e con i sistemi disinvolti esistenti a Roma.

Ancor più rilevante è questa incapacità della funzione segretariale di intercettare simili modalità gestionali, nonostante dal 2012 la riforma dei controlli interni abbia riaperto margini di intervento anche preventivi, se si pensa che a Roma il segretario era anche incaricato quale direttore generale, figura che ai sensi dell’articolo 108 del d.lgs 267/2000 dovrebbe provvedere ad “attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell'ente, secondo le direttive impartite dal sindaco o dal presidente della provincia, e che sovrintende alla gestione dell'ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza”.

Non pare assolutamente che possa affermarsi che Roma eccella – da anni ed anni – per il perseguimento di “livelli ottimali di efficacia ed efficienza”, visto l’enorme debito accumulato che, come è noto, ha creato una gestione commissariale speciale e l’innalzamento delle tasse locali che si scarica non solo sui cittadini romani, ma su tutti i contribuenti italiani.

E’ la riprova che la formulazione astratta di slogan aziendalistici (il livello ottimale di efficacia ed efficienza), l’obbligo a redigere piani di gestione, reportistica, strumenti di presunta pianificazione e valutazione, nonché l’attribuzione a figure come “deus ex machina” di poteri miracolistici, quale il direttore generale non portano ad alcuno sbocco di utilità.

La figura del direttore generale dei comuni, pomposamente definita “city manager”, è uno dei più clamorosi fallimenti della riforma Bassanini. Fallimento ratificato dalla (inevitabile) eliminazione della figura, inutile e costosa, nei comuni con popolazione al di sotto dei 100.000 abitanti e ulteriormente confermato dalle condizioni finanziarie e gestionali pessime di centinaia di comuni nei quali la presenza dei direttori generali non ha avuto alcuna capacità di evitare deficit e dissesti, nonchè dalla disastrata situazione di Roma. Nemmeno tutti i piani esecutivi di gestione, i cicli della performance, le griglie di obiettivi e valutazione dei “risultati” sono stati utili per capire che qualcosa (molte cose) nella gestione proprio non andavano.

Segretari comunali e direttori generali totalmente dipendenti mani e piedi dalla politica finiscono o per essere emarginati a ruoli d’ombra, oppure per rivelarsi sostanzialmente dei posti politici mascherati da tecnici: questo vale per i direttori generali in particolare. In ogni caso, poco, pochissimo idonei non solo a garantire “efficienza ed efficacia”, ma perfino a costruire sistemi organizzativi in grado da soli quanto meno a far scattare i campanelli d’allarme.

Se poi si aggiunge che a Roma la funzione di responsabile della prevenzione della corruzione è stata assegnata ad un dirigente esterno, il quale evidentemente poco ha fatto, ed è stata sostanzialmente duplicata con lo strano assessorato “alla legalità” si ha la conferma definitiva che gli strumenti organizzativi e gestionali immaginati da quasi 20 anni a questa parte, per “ammodernare” la PA e renderla “più efficiente” sono una debacle totale. Che, purtroppo, la riforma della PA in discussione in Parlamento vuole confermare ed ampliare a dismisura.