Conflitti di interesse e conflitti di logica

Non possiamo e non vogliamo esprimerci sull'inchiesta che coinvolge una stretta collaboratrice del Ministro dell'economia, accusata di aver sostanzialmente venduto notizie riservate ad Ernst&Young. Anzi, esprimiamo convinta certezza della sua totale innocenza.
Tuttavia, qualche considerazione il fatto la merita, soprattutto alla luce dell'intervista rilasciata al Corriere della sera del 23 novembre 2017 dal presidente dello studio legale tributario associato ad Ernst&Young, di cui faceva parte la consulente.

L'intervistatore pone una domanda corretta: "Perché avete continuato a pagarla anche dopo che era passata al ministero dell'Economia nel 2012?". Il presidente risponde: "Quando ha iniziato con il Mef non è stata subito risolta la collaborazione; l'abbiamo terminata solo quando quel rapporto con il Mef si è consolidato. La cifra apparsa è il compenso di tré anni. Più o meno 60-70 mila euro l'anno, circa 5 mila al mese". Il giornalista insiste: "Ma perchè pagarla?". E il presidente dello studio precisa: "Poteva essere che sarebbe tornata a lavorare con noi, non abbiamo avuto fretta di inter rompere il lavoro. Abbiamo dato una mano a una collega".
L'intervista, dunque, conferma che una professionista appartenente ad uno studio i cui interessi sono oggettivamente in conflitto col Mef (in maniera trasparente e lecita) passa al Mef, ma continua per molti anni ad essere pagata da quello studio, in attesa che il rapporto tra professionista e Mef si consolidasse e per tenere le porte aperte laddove fosse tornata indietro.
Ora, non si ha alcun modo e ragione per sostenere che ciò costituisca reato. Tuttavia, come è noto proprio nel 2012 il Parlamento ha approvato la legge "anticorruzione", la 190/2012, gran parte della quale è dedicata non alla regolamentazione del reato, bensì a prevenire situazioni di conflitto di interesse che possano anche solo in via potenziale, quindi prescindendo dall'effettiva concretizzazione del rischio, porre in essere inquinamenti alla correttezza e trasparenza dell'azione amministrativa.
A questo scopo, la legge anticorruzione ha introdotto il divieto di pantouflage o di "porte girevoli" contenuto nell'articolo 53, comma 16-ter, del d.lgs 165/2001: "I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti".
Come si nota, il legislatore considera foriero di conflitto di interessi il fatto che un dipendente pubblico lasci la PA e vada a lavorare per un ente privato che era soggetto all'azione di controllo e autoritativa svolta dall'ente pubblico per il quale il dipendente lavorava.
La norma pare molto chiara e la logica dovrebbe suggerire tendenzialmente anche il processo inverso: l'abbandono da parte di un soggetto che provenga da un privato in potenziale conflitto di interessi con la PA presso la quale va a prestare servizio, di qualsiasi carica e retribuzione.
Ma, come si nota: 1) la norma citata non contempla espressamente questo caso; 2) è riferita specificamente a "dipendenti" pubblici e non a "consulenti" (come pare essere la persona oggetto dell'inchiesta). Allo scopo, non è operante nemmeno il d.lgs 39/2013, norma attuativa della legge anticorruzione, che illustra i casi di incompatibilità con cariche pubbliche, senza menzionare mai consulenze per la PA e la situazione di potenziale conflitto di interessi evidenziata dall'intervista.
Tuttavia, il decreto del Presidente della Repubblica 62/2013, contenente il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, estende a qualsiasi soggetto che svolga attività per la pubblica amministrazione (anche un contraente di appalti) il divieto di agire in conflitto di interessi. L'articolo 4, comma 6, di detto Dpr, pur non regolando espressamente la situazione oggetto dell'indagine giudiziaria, dispone: "Il dipendente non accetta incarichi di collaborazione da soggetti privati che abbiano, o abbiano avuto nel biennio precedente, un interesse economico significativo in decisioni o attività inerenti all’ufficio di appartenenza".
In ogni caso, lacune ed imprecisioni delle norme, dovute alla loro generalità ed astrattezza, dovrebbero essere colmate dalla valutazione concreta dei rischi, da effettuare mediante i piani triennali di prevenzione della corruzione, cui sono tenute tutte le amministrazioni pubbliche, ministeri compresi.
E' evidente che nel caso di specie, qualcosa non ha funzionato, anche se, occorre sottolineare, solo nel 2012 appunto in Italia si è introdotta una normativa anticorruzione esplicita, per quanto la situazione di conflitto di interesse evidenziata dall'intervista fosse oggettivamente percepibile anche in assenza di una normativa specifica.
Così, può darsi il caso di importantissimi consulenti di ministri che pur essendo certamente correttissimi e lontanissimi dall'aver compiuto qualunque reato, diano, però, l'impressione di aver conservato una posizione di conflitto di interesse anche solo potenziale. Esattamente quel che la normativa anticorruzione non vuole, ma che, con ogni evidenza, non è in grado di evitare davvero.
Tutto questo accade mentre contestualmente rigidissime presunzioni di conflitto di interesse, inserite nel codice dei contratti, impediscono di fatto alle amministrazioni (specie di medie-piccole dimensioni) di costituire commissioni per le gare d'appalto e le costringerà tra breve a condurre complesse istruttorie per estrarre le nomine dei commissari da un albo nazionale e ad incontrare ingenti spese per remunerarli. Il tutto, mentre è già quasi all'apice il nuovo contenzioso giudiziario apertosi sulla legittimità della presenza del responsabile unico del procedimento nelle commissioni.
La lotta al conflitto di interesse va certamente meritoriamente svolta. Non si vorrebbe, però, che si andasse incontro ad un conflitto con la logica, discendente da norme rigorosissime e rigidissime che impediscono un semplice fluire di procedimenti amministrativi sui quali per altro incombono tutti gli obblighi di astensione a carico dei dipendenti pubblici, mentre le regole sugli incarichi dirigenziali "esterni" conferiti in via fiduciaria dai ministri a dirigenti e consulenti selezionati dal "privato" si lascino sfuggire totalmente alle maglie della normativa, consentendo a questi esterni di tenere due piedi in una scarpa, due stipendi (uno del privato e l'altro del pubblico) e di non apparire trasparenti e in armonia con gli interessi pubblici, anche se nella sostanza e nella concretezza lo sono. E' necessario ribadirlo: qualcosa non funziona.