sabato 16 giugno 2018

Caso Roma: incarichi fiduciari e gratuiti sono solo fonte di opacità amministrativa



Il caso di corruzione per lo stadio di Roma evidenzia per l’ennesima volta la quanto sia esiziale per la trasparenza dell’operato dell’amministrazione pubblica l’utilizzo continuo di incarichi fiduciari, sempre più spesso conferiti gratuitamente.
L’elemento particolare dell’inchiesta sullo stadio sta nel ruolo per nulla facile da definire dell’avvocato Lanzalone.
Qual è il ruolo del professionista, ex presidente dell’Acea? Non lo hanno molto chiaro nemmeno i procuratori della Repubblica titolari dell’inchiesta.

L’ipotesi è aver commesso il reato di corruzione nell’ambito delle complesse trattative finalizzate alle regole urbanistiche da seguire per la realizzazione dello stadio a Roma, per aver accettato un incarico da centinaia di migliaia di euro offerto dal costruttore Parnasi, controparte del comune di Roma proprio nella delicata pratica amministrativa.
Leggiamo cosa dispone l’articolo 319 del codice penale nel definire il reato di corruzione: “Il pubblico ufficiale , che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei a dieci anni”.
Come noto, la parte del corrotto nell’ambito della fattispecie penale della corruzione la può svolgere solo un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio.
Chi è il pubblico ufficiale? Ce lo spiega l’articolo 357, comma 1, del codice penale, a mente del quale “agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali, coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa”. La pubblica funzione è definita a sua volta dal comma 2 dell’articolo 357: “è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.
Dunque, il pubblico ufficiale deve disporre del potere diretto di costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive. A tale scopo deve essere incardinato negli organi della pubblica amministrazione, dotati, in misura varia, del potere di formare e manifestare la volontà pubblica. Dunque, il pubblico ufficiale o è un componente degli organi di governo che rappresentano l’amministrazione per rappresentanza elettorale diretta o per designazione di secondo grado, oppure è un funzionario, titolare di un rapporto di lavoro subordinato con l’ente del quale forma e manifesta la volontà.
E l’incaricato di pubblico servizio? Ai sensi dell’articolo 358 del codice penale, “agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio”. Il comma 2 del medesimo articolo 358 specifica che per “pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”.
Insomma, l’incaricato di pubblico svolge un’attività nell’interesse dell’amministrazione e regolata dalle stesse norme e disposizioni, senza disporre, però, direttamente dei poteri tipici della funzione pubblica, cioè quelli decisionali, autoritativi e certificativi volti a costituire, modificare o estinguere le situazioni giuridiche soggettive.
Come si capisce, l’incaricato di pubblico servizio deve agire sulla base di un “titolo”: almeno un contratto, un incarico formalizzato che potrebbe anche non determinarne l’inserimento nei ruoli pubblici, ma ne finalizza l’azione assoggettandola alle regole pubbliche da seguire nel caso di specie.
Ora, qui sta il punto dolente del caso di specie. Su Il Fatto Quotidiano del 16 giugno 2018 l’articolo intitolato ““Non aveva poteri” : Raggi prova ridimensionare il consulente” si prova a dare conto delle specifiche difficoltà dell’impianto accusatorio.
Il sindaco di Roma ha riferito ai titolari dell’inchiesta, afferma l’articolo, che Lanzalone “non ha mai preso alcuna decisione, era solo un consulente del Campidoglio senza poteri”. Dunque, stando al primo cittadino della Capitale, l’avvocato Lanzalone non potrebbe essere qualificato come pubblico ufficiale e, soprattutto, non ha espresso la volontà del Comune. Un modo per affermare l’estraneità dell’amministrazione alle azioni poste in essere dal “consulente”.
Ma, allora, visto che è appunto qualificato come “consulente” l’ex numero uno dell’Acea è qualificabile come incaricato di pubblico servizio? Sì, ma se vi fosse il “titolo” richiesto dal codice penale: uno straccio di incarico o di contratto anche sola prestazione professionale.
Invece, nulla. Spiega l’articolo de Il Fatto Quotidiano: “È con una nota del 9 marzo 2017 che viene incaricato di "supportare e coadiuvare" il sindaco nell'ambito "delle specifiche attività di natura trasversale", in ragione "della complessità giuridica delle relazioni pubblico-privato di alcuni rilevanti e strategici interventi urbanistici, di erogazione di servizi pubblici". Non solo quindi la faccenda dello stadio. Questa nota della Raggi però non viene formalizzata. E la sindaca ai magistrati ne spiega il motivo. Si pensava di inquadrare la sua posizione o in base all'articolo 90 del Tuel, (testounico enti locali) riguardante "uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco", ma avrebbe dovuto cancellare la propria iscrizione all'albo degli avvocati; o in base ad un’ulteriore norma sulle consulenze gratuite”.
Dunque, si conferma che il “consulente” ha prestato le sue attività senza alcun titolo: né un contratto di assunzione (l’articolo 90 del d.lgs 267/2000, come noto, consente di assumere nello staff del sindaco persone che lo aiutino nello svolgimento delle proprie funzioni di “indirizzo e controllo”; il comma 3-bis vieta, però, a questi appartenenti agli staff di svolgere attività gestionale: difficile ritenere che l’intervento in trattative per comporre i dissidi col Parnasi derivanti dall’imposizione del comune di dimezzare le cubature del progetto risulti privi della caratteristica di “attività gestionale”); né perfino un contratto di prestazione professionale, anche solo a titolo gratuito.
Per questo, informa sempre l’articolo de Il Fatto Quotidiano “per il tribunale di Roma era un consulente di fatto del Campidoglio e quindi un pubblico ufficiale, con "il potere di orientare le scelte", scrive il gip nell'ordinanza”.
Così sintetizzato, l’impianto accusatorio non pare saldissimo. E’ del tutto naturale, anzi causa tipica della consulenza, che il consulente orienti le scelte del committente, altrimenti perché lo ingaggerebbe? Definire il rapporto, non regolato in alcun modo, come consulenza “di fatto”, per giungere poi a considerare il consulente solo di fatto alla stregua di un pubblico ufficiale perché “orienta”, pur senza poter decidere nulla, è tema che sarà affrontato con i necessari approfondimenti dai giudici di merito.
Qui rileviamo alcuni aspetti fondamentali, che come sempre risultano eclatanti a Roma, ma sono diffusissimi dappertutto. Il primo aspetto è che nessuno sa con esattezza come l’avvocato Lanzalone sia stato incaricato. Le informazioni sono contraddittorie: chi parla di un invio “imposto” dai “vertici” del partito, chi invece afferma che sia stata una scelta propria del sindaco.
Come mancano informazioni chiare sul modo attraverso il quale si è giunti a scegliere il Lanzalone come “consulente”, mancano totalmente, affermano i giornali ma lo conferma il sindaco di Roma, un titolo giuridico volto alla regolazione del rapporto tra il consulente ed il comune. Insomma: non è chiaro per nulla a che titolo il Lanzalone partecipasse a riunioni e trattative col Parnasi relative allo stadio della Roma.
Questi sono gli aspetti gravi, che al di là dell’eventuale commissione di reati, rivela la violazione dei minimali principi di accountability, che in Italia resta sempre una sconosciuta.
Ogni comune, non solo Roma, ed ogni amministrazione pubblica dovrebbe essere in grado, applicando i semplicissimi principio della trasparenza e del rispetto delle regole di mercato e concorrenza, di spiegare ai cittadini come e perché incarica un qualsiasi soggetto terzo, professionista o impresa che sia, indicando i fini dell’incarico, i costi, i poteri esercitabili, i risultati attesi, gli strumenti di valutazione e controllo del suo operato.
In poche parole abbiamo sintetizzato il significato vero e profondo della legge 190/2012 e delle altre disposizioni che compongono l’insieme del sistema “anticorruzione”.
Per l’ennesima volta, si deve constatare che questo insieme di norme non ha funzionato.
Né come prevenzione: è attestato dai fatti che, nonostante il Piano Nazionale Anticorruzione, nonostante le norme, nonostante le regole specifiche del comune, un professionista sia stato scelto senza alcun confronto con altri, senza alcuna certezza delle modalità con le quali ha iniziato a svolgere le sue funzioni, persino senza alcun incarico formale. Né come controllo: nessuno ha avuto modo di accorgersi che il “consulente” del comune ad un certo punto ha accettato incarichi dalla controparte del comune, in pieno e totale conflitto di interessi.
La legge 190/2012 proprio per evitare ciò ha introdotto nell’articolo 53 del d.ls 165/2001 il comma 16-ter: “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.
Siccome nel nostro provincialismo ci piace sempre utilizzare parole straniere, questa norma è nota come divieto di pantouflage o di revolving door: insomma, se un dipendente pubblico tratta un affare con una controparte privata, poi non può entrare in affari con quella controparte.
Sì: però questo vale solo per i “dipendenti” pubblici. Ma, Lanzalone non era un dipendente pubblico. Certo, l’articolo 2, comma 3, del Dpr 62/2013 (codice di comportamento dei dipendenti pubblici) dispone: “Le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 estendono, per quanto compatibili, gli obblighi di condotta previsti dal presente codice a tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, nonché nei confronti dei collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione”. Ma, il Lanzalone, come si è visto, pare abbia agito senza alcun titolo.
Per inciso: ancora una volta è stata la magistratura penale ad individuare eventuali violazioni alle regole, non l’apparato anticorruzione del comune, non l’Anac.
Il nocciolo amministrativo, non penale, della vicenda è tutto qui. L’incarico al Lanzalone è stato attribuito in spregio a qualsiasi norma e principio di trasparenza. Il che significa aver favorito l’opacità, esattamente il terreno di coltura dei conflitti di interesse e della corruzione.
Ma, il problema vero è che nei comuni e nelle pubbliche amministrazioni la refrattarietà ad applicare queste regole è vastissima. Il caso di Roma è un archetipo: di fatto alla fine altro non è se non un incarico che il sindaco ha conferito, per sola via di fatto, ad un avvocato.
Si notano due effetti perversi:
a)      l’aggiramento delle regole di selezione e ingaggio come dipendente, anche solo dello staff, perché non è stato applicato nemmeno l’articolo 90 del d.lgs 267/2000;
b)      l’aggiramento, ma si direbbe la totale violazione, di uno dei baluardi dell’anticorruzione, quel codice dei contratti che ha finalmente chiarito come le prestazioni dei legali siano appalti di servizio, specificando che:
a.       l’attività di difesa in giudizio non è soggetta alla regole puntuali del codice, ma ai principi enunciati dal suo articolo 4, tra i quali: “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità”; come si nota, dei principi indicati in grassetto non s’è vista nemmeno l’ombra;
b.      la consulenza è, invece, una prestazione di servizio regolata ai sensi dell’allegato IX del codice dei contratti, secondo il quale sono “servizi legali” da assoggettare alla disciplina particolare degli articoli 140, 143 e 144, tutti i servizi legali “non esclusi” per effetto dell’articolo 17, comma 1, lettera d), del codice, tra cui appunto le consulenze, Cpv 79110000-8.
Eppure, tra sindaci, segretari comunali, dirigenti e funzionari è diffusissima l’opinione – per altro difesa dal Consiglio dell’ordine degli avvocati e in qualche misura dal Consiglio di stato, ancora legato ad erronee interpretazioni di anni addietro – che agli avvocati gli incarichi si possano e debbano dare esclusivamente per via fiduciaria e non secondo le ovvie, banali, minime regole della trasparenza, il cui rispetto eviterebbe di incorrere in casi limite, che però si presentano, come quello di Roma, ove nemmeno si sa chi e come abbia incaricato il consulente e nemmeno esiste un titolo giuridico della sua attività.
La mancanza di trasparenza nelle selezioni, tanto dei dipendenti pubblici, quanto dei professionisti, è uno dei maggiori rischi di corruzione previsti direttamente dall’articolo 1, comma 16, della legge 190/2012, ed accertato varie volte dall’Anac nei suoi piani nazionali anticorruzione.
Eppure, ancora si discetta della opportunità di scegliere l’avvocato per via fiduciaria, perché “occorre assicurare la vittoria delle cause” e quindi “non si può scegliere come fosse un qualsiasi appalto”. Ma, e se poi l’avvocato, scelto per via fiduciaria da chi pensa di avere un’arte divinatoria tale da selezionare sempre e solo l’avvocato vincente (ma non sarebbe meglio curare le attività in modo il più corretto possibile, così da instradare l’attività di qualsiasi avvocato?), perde la causa? Che accade? Chi lo sceglie si dimette, ottiene una valutazione negativa, paga in qualche modo?
E se, poi, l’avvocato così “di fiducia” in altro modo tradisca la fiducia? E’ l’imbarazzo nel quale ora si trova il sindaco di Roma, certamente non direttamente chiamata in causa dall’inchiesta, certamente non in grado di conoscere i rapporti privati tra il suo “consulente” ed il Parnasi, ma comunque fonte dell’incarico “di fatto”. Sul piano penale non v’è responsabilità, ma sul piano politico la culpa in eligendum la si può certo pretendere.
E lo stesso vale per le miriadi di incarichi “di fatto” che piovono ogni giorno su tutti gli 8.000 comuni d’Italia, o incarichi anche espressamente regolati, con contratti di consulenza, o con incarichi ai sensi degli articolo 90 o 110 del d.lgs 267/2000, tutti volti a creare nella sostanza un apparato amministrativo “parallelo” a quello pubblico, caratterizzato dalla diretta riferibilità alla politica, che molte volte “paracaduta” l’avvocato, il consulente, il professionista, con o senza titoli di ingaggio chiari, per creare una gestione vicina alla politica e, come tale, già di per sé esposta a tutti i pericoli propri del conflitto di interessi della corruzione.
In Sicilia si è risolto il problema dell’opacità evidente di questo modo di agire, istituzionalizzando la figura del cosiddetto “esperto del sindaco”; perché non basta il sindaco, non bastano gli assessori, non basta il consiglio, non basta il segretario comunale, non bastano dirigenti e funzionari, non basta lo staff, non bastano gli incarichi a contratto: occorre anche l’“esperto”. No?
Oppure, si ritiene di poter affermare la “discrezionalità” (la differenza della quale con l’arbitrio evidentemente non è ancora del tutto compresa da tutti) della scelta sulla base della “gratuità” dell’incarico.
Sul tema degli incarichi gratuiti, resta una pietra miliare il pregevolissimo articolo scritto dal costituzionalista Michele Ainis sul Corriere della sera il 22 agosto 2015, dal titolo “Gli incarichi gratuiti svalutano il lavoro (favorendo i baratti)”. Scrive Ainis: “come verrà ricompensato il consulente” ovviamente gratuito? “Con favori, protezioni, «entrature». Insomma col biglietto d’ingresso in un circuito dove non conta il merito, bensì le conoscenze”.
Sembra scritto proprio per il caso di Roma: ha affermato il vice premier Di Maio che il Lanzalone è stato, poi, nominato al vertice dell’Acea come “premio” per l’attività, gratuita e senza titolo, svolta relativamente allo stadio.
Occorre altro per comprendere che il sistema così come impiantato non funziona? Che occorre che qualsiasi persona si presenti in qualunque tavolo, dimostri espressamente il titolo per il quale parla e agisce per conto di una PA? Che occorre imporre, eliminando qualsiasi dubbio latinorum di Consiglio di stato o chiunque altro, selezioni pubbliche, trasparenti e motivabili, di professionisti esterni? Che occorrono controlli preventivi su questi incarichi?

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