Nell'articolo "Dell'obbligo di concludere la procedura di affidamento entro un termine perentorio" pubblicato su La Gazzetta degli Enti Locali del 29/9/2020, Stefano Usai afferma che i termini per la conclusione delle gare secondo il sistema in deroga disciplinato dal d.l. 76/2020, convertito in legge 120/2020 sarebbero perentori.
Queste indicazioni non possono considerarsi corrette e condivisibili. I termini indicati dal decreto cosiddetto "semplificazioni" sono tutt'altro che perentori: sono semplicemente sollecitatori, cioè volti a fissare un obiettivo di sollecita conclusione della procedura.
Infatti, lo stesso Autore nello sviluppo dell'articolo, in contraddizione evidente con la qualificazione dei termini come perentori, sostiene: "È già importante quindi, non tanto che il RUP “aggiudichi” l’appalto entro i termini perentori fissati ma che conduca una procedura di aggiudicazione nel modo naturale/fisiologico con la dovuta tensione verso il risultato (appunto dell’assegnazione dell’appalto). C’è da ritenere, infatti, che se l’appalto piuttosto che in 4 mesi venisse aggiudicato in 5 (nel caso in cui si possono utilizzare le procedure negoziate emergenziali) o piuttosto che in 6 mesi in 8 mesi nel soprasoglia ma dalla procedura emerge che nessuna colpa è imputabile al RUP, nessuna responsabiltà sia configurabile ovviamente nel caso in cui nessun danno sia ravvisabile".
Le cose non stanno così. Se un termine è perentorio, non conta nulla la "tensione verso il risultato": alla scadenza del termine la PA decade dalla legittimazione all'esercizio del potere ("La natura perentoria del termine comporta... che al suo spirare si determina ex se la decadenza dal potere di compiere l'atto",Tar Lazio, Sezione II, 30 aprile 2020, n.4466). Pertanto, ove l'atto fosse egualmente adottato sarebbe del tutto illegittimo e comunque inefficace o, in determinati casi, anche nullo per assoluta carenza di potere.
Ora, nel caso di specie, risulta assolutamente evidente che il decreto semplificazioni non ha previsto, accanto alla fissazione dei termini di conclusione delle gare, la conseguenza della decadenza dall'esercizio del potere, che consisterebbe - se tale decadenza esistesse - probabilmente nel potere di aggiudicare.
L'assenza della "sanzione" della decadenza dal potere induce inevitabilmente a considerare il termine, quindi, come meramente sollecitatorio. La PA non perde di certo il potere di aggiudicare e sottoscrivere il contratto, se la gara si concluda entro un lasso di tempo superiore a quello fissato dal decreto.
Nè il superamento del termine di per sè e da solo costituisce, come opina l'Usai un "bene della vita". Se così fosse, allora sarebbe stato configurato dal legislatore come danno da ritardo il semplice fatto del superamento del termine. Ma, ai sensi dell'articolo 2-bis, comma 1, della legge 241/1990 si sarebbe dovuto evidenziare il "danno ingiusto" perpetrato nei confronti dell'operatore economico, nel caso di ritardo. Il che non è previsto.
Per altro, il codice dei contratti consente all'operatore economico di tutelarsi contro ritardi eccessivi nella sottoscrizione del contratto, allo scopo di scopo di scongiurare appunto la produzione del danno ingiusto: "Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto", stabilisce l'articolo 32, comma 8, del d.lgs 50/2016.
E, ancora, dallo sforamento dei termini dettati dal decreto semplificazioni non discende, contrariamente a quanto molti ritengono, un'immediata ed automatica responsabilità del Rup. Infatti, sul punto il decreto dispone che “Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale”.
Non c'è nessuna automatica correlazione tra ritardo e responsabilità erariale. Questa si determina non per il fatto in sè del ritardo, ma se il ritardo costituisce elemento causativo del danno. Il che, per altro, costituirebbe responsabilità erariale a prescindere, anche se il decreto "semplificazioni" non avesse previsto la richiamata disposizione.
Dunque, riassumendo, nessuna perentorietà dei termini. Se fosse prevista si arriverebbe all'assurdo della necessità di rifare una gara d'appalto, perchè conclusa magari un giorno dopo del termine (fissato a casaccio dal decreto "semplificazioni") in barba ad ogni principio di razionalità, buon andamento ed economicità dell'azione amministrativa.
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