Ancora sull'avvio delle procedure di appalto ed il ruolo della determinazione a contrattare

 Il tema continua a tenere campo e riguarda la configurazione della determinazione a contrattare come atto di avvio del procedimento di appalto.

Si tratta di un'idea erronea, che si è provato a confutare con ampie motivazione in questo post e poi in quest'altro post.

Siccome vi è una particolare resistenza nella tesi avversa, appare corretto ad indicare altre motivazioni alle molte già proposte.

Preliminarmente, si deve evidenziare che la tesi secondo la quale l'avvio del procedimento discenderebbe dalla determinazione a contrattare poggia esclusivamente sull'interpretazione letterale.

Restando alle sole procedure sotto soglia, fonte presunta della qualificazione della determinazione a contrattare come atto di avvio del procedimento sarebbe l'articolo 1, comma 1, laddove afferma che si applicano le norme in deroga "si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021".

La scrittura del lemma "determina a contrarre" accanto alla frase "o altro atto di avvio del procedimento equivalente" porta in molti a concludere che la determinazione a contrattare sia atto di avvio del procedimento a sua volta.

La norma citata, tuttavia, ha uno scopo totalmente differente: indicare il regime di applicabilità della normativa in deroga. Gli enti, per sapere se applicare la norma in deroga debbono fare riferimento alla data di adozione della determinazione a contrattare. Se adottata entro il 31.12.2021, potranno ancora utilizzare la procedura in deroga anche nel 2022, fino ad esaurimento della procedura.

Che il procedimento si avvii con la determinazione a contrattare, in ogni caso, è drasticamente negato non solo dall'articolo 32, comma 2, del d.lgs 50/2016, a norma del quale tale atto precede l'avvio del procedimento di gara, ma anche lo stesso articolo 1 del d.l. 76/2020, convertito in legge 120/2020.

Si legga il comma 3: "Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente".

La norma riprende la sciagurata idea della determinazione a contrattar semplificata, che giunga alla fine, invece di precedere (come impongono i principi contabili) la negoziazione col contraente. Trascurando i problemi di natura giuscontabile posti da questa norma insensata, comunque se l'ente affida con la determinazione a contrattare a valle del processo di negoziazione col contraente, è evidente che nel caso dell'affidamento diretto la determinazione a contrattare, lungi dall'avviare il procedimento selettivo, lo conclude. Dunque?

E per quanto riguarda gli affidamenti previsti dall'articolo 1, comma 2, lettera b), del decreto semplificazioni? E' la stessa lettera b) che spiega: "Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali". E' la pubblicazione dell'avviso che dà evidenza della procedura.

Il che è perfettamente ovvio: la procedura selettiva parte solo quando il mercato è informato di ciò. Allo scopo, occorre un avviso pubblico, perchè la determinazione a contrattare ha valore esclusivamente interno, non fa scaturire alcuna gara, non assume nessuna efficacia negoziale con i terzi.

Infine, i termini di 2, 4 o 6 mesi, disposti un po' a casaccio dal legislatore, decorsi i quali scatterebbe (non si sa perchè) la responsabilità erariale (non si sa a che titolo) del responsabile del procedimento, decorrono, sia sotto soglia sia sopra soglia "dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento". Il Legislatore, come si nota, non qualifica tale atto; non scrive che consiste nella determinazione a contrattare.

Tutto questo dovrebbe bastare ed avanzare. Ma, approfondendo ulteriormente l'argomento, non si dovrebbe dimenticare che nel caso degli appalti è del tutto erroneo ed inappropriato parlare di "procedimento". In effetti, il decreto semplificazioni affronta, negli articoli 1 e 2, solo una fase del molto più ampio e complesso procedimento di affidamento dei contratti: la gara.

A fare i puristi, il procedimento si avvia ben prima. Dispone l'articolo 5 della legge 241/1990: "Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento".

Dispone, poi, l'ancor più chiara e decisiva previsione dell'articolo 31, comma 1, del d.lgs 50/2016: "Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione". 

Si trova conferma di quanto affermato prima: la procedura di affidamento parte dalla programmazione e si conclude col collaudo o col verbale di regolare esecuzione. L'affidamento, o gara, è solo una fase.

Il procedimento, quindi, si avvia molto, ma molto prima della determinazione a contrattare, che non avvia assolutamente nulla.

La fase dell'affidamento, quella che il d.l. 76/2020 in modo scuaguratamente e drammaticamente atecnico, considera come "procedimento", si avvia solo quando gli operatori economici sono messi in condizione di negoziare con la PA.

Nel caso dell'affidamento diretto mediante determinazione a contrattare, l'atto di avvio non sarà affatto, come visto sopra, tale determinazione, bensì, semmai, l'istruttoria tecnica finalizzata a verificare la composizione del mercato e la scelta del contraente; negli altri casi, la pubblicazione dell'avviso o del bando.

Non vi sono spazi per giungere a conclusioni differenti, a meno di letture distorte del testo delle norme.