Appalti: ancora sugli equivoci tra affidamento diretto puro e mediato.

 Nell'articolo pubblicato su La Gazzetta degli enti locali el 9.11.2021, dal titolo "L’affidamento diretto "puro" è una fattispecie "declinata" dall’ANAC", l'Autore torna a proporre il tema della distinzione tra presunto affidamento diretto puro e mediato, in critica a posizioni dottrinali diverse, ma, nella sostanza, giungendo, invece, proprio sulle posizioni di tali ultime posizioni.

Le teorie contrapposte sostanzialmente tendono a:

1. affermare l'esistenza di un affidamento diretto "puro", inteso come piena discrezionalità del Rup di affidare le prestazioni, senza le pastoie di un dovere di motivazione specifica, alla luce della cancellazione del dovere di adeguata motivazione dal testo dell'articolo 36, comma 2, lettera a), del d.lgs 50/2016, operato dal decreto 56/2017;
2. evidenziare che, invece, l'affidamento diretto "puro", se inteso come, appunto, piena attribuzione di un potere di negoziazione al Rup di carattere fiduciario non è configurabile, poichè la motivazione è obbligatoria sempre ai sensi della legge 241/1990 e che l'affidamento puro, in quanto tale, non esiste, ma esistono invece vari gradi di "mediazione" istruttoria ai fini della selezione del contraente.

L’affidamento diretto, pur se qualificato “puro” dall’Anac, in quanto tale, cioè “puro”, semplicemente non esiste, proprio perchè non è e non può essere puro. Infatti, molti individuano la presunta “purezza” nella scelta, qualificata atecnicamente come “discrezionale”, ma nella sostanza vista come esente da qualsiasi motivazione e, quindi, fiduciaria se non arbitraria. Ma, inevitabilmente, l’Anac impone di giungere all’affidamento diretto “puro” dopo un’attività istruttoria, tesa ad una ricognizione molto semplificata del mercato, da porre alla base della motivazione che induce a scegliere il contraente.

Quel che molti non riescono a cogliere è la differenza tra un’istruttoria preventiva alla negoziazione e la coincidenza tra istruttoria e negoziazione.

Il primo è il caso trattato dall’articolo 36, comma 2, lettera a) del codice. L’affidamento diretto è spaccato in due fasi:

un’istruttoria preventiva alla negoziazione con l’affidatario, finalizzata ad evidenziare le ragioni della scelta del contraente (possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, rispetto del principio di rotazione). L’Anac consiglia di effettuare questa istruttoria mediante 4 possibili modalità:

1. comparazione dei listini di mercato,
2. comparazione di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe;
3. analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni;
4. confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici;

e successiva negoziazione diretta con l’operatore economico scelto.

Nel caso dell’affidamento diretto, quindi, ogni attività istruttoria precede la negoziazione, ivi compreso il confronto dei preventivi che non è una gara, non ha lo scopo di attivare una procedura competitiva, ma solo di acquisire argomentazioni valide per poter scegliere l’operatore con cui negoziare l’affidamento diretto.

L’affidamento “mediato”, che poi altro non è se non una procedura negoziata informale, invece, lascia coincidere la negoziazione con l’istruttoria. Meglio dire, l’istruttoria è tutt’uno con la negoziazione, che avviene in una procedura competitiva, nella quale sono predeterminate regole di accesso (come i possibili concorrenti accedono alla gara), regole tecniche (predeterminazione della prestazione mediante progetto e capitolato), regole di competizione (criteri di aggiudicazione). I “preventivi”, in questo caso, quindi sono delle vere e proprie offerte in una procedura competitiva, che a un tempo è istruttoria (la procedura stessa aiuta ad individuare il contraente senza necessità di particolari altre motivazioni) e negoziazione.