Appalti e affidamenti diretti: le ragioni della scelta del contraente non possono che essere congrue; non esiste una motivazione "non sacrale"

Ne La gazzetta degli enti locali del 5.7.2022 l'articolo "Sullo schema di piano anticorruzione presentato dall'ANAC e affidamento diretto" insiste sulla tesi, erronea, della motivazione "attenuata" negli affidamenti diretti e sull'inesistente vincolatività delle procedure in deroga.

Tale dottrina in commento continua a fare confusione estrema sulla questione della necessità o meno della motivazione nell’affidamento diretto “puro”.

Da un lato, afferma che non occorra una motivazione “sacrale”. Dall’altro, però, richiama giurisprudenza e pareristica tutte, ovviamente, intese ad evidenziare l’imprescindibilità della motivazione, come ribadisce senza porre alcuna eccezione e differenza tra procedure ordinarie e procedure emergenziali lo schema di PNA.

Nessuno, non certo l'Anac, ha mai detto che la motivazione debba necessariamente derivare dal confronto dei preventivi. Esso è soltanto una delle quattro possibili ed alternative modalità istruttorie suggerite dall’Anac nelle Linee Guida 4, che riportiamo per memoria:

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“4.3.1 In ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. A tal fine, la stazione appaltante può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni. In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza. Si richiama quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7 in merito all’applicazione del principio di rotazione”.

Tale punto delle Linee Guida 4:

1. enuncia che la motivazione è obbligatoria, poichè è imposta dalla legge 241/1990 e, dunque, non ha alcun rilievo, ma proprio nessuno, la circostanza che dal codice dei contratti sia stato eliminato il riferimento alla motivazione congrua: la legge 241/1990 va applicata comunque e la motivazione, obbligatori, non può che essere congrua, altrimenti non è una motivazione, ma un’elusione agli obblighi di legge;
2. evidenzia che, infatti, la motivazione è fondamentali ai fini della massima trasparenza possibile.

Quelli che parlano bene direbbero che la motivazione è alla base dell’accountability; il Rup non può decidere come crede e quando crede di affidare l’appalto a chi crede, ma deve spiegare perchè; infatti, la stazione appaltante “motiva” la scelta, che non è rimessa ad un ruolo di deus ex machina del Rup.

Ancora, le Linee Guida distinguono:

1. i contenuti della motivazione e cioè, possesso da parte dell’operatore economico selezionato:
1. dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, 
2. della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, 
3. di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, 
4. della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, 
5. del rispetto del principio di rotazione
2. dai metodi con cui acquisire gli elementi che compongono la motivazione e cioè:
1. comparazione dei listini di mercato, 
2. comparazione di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe
3. analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni, confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, che rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza.

Dunque, come l’Anac ribadisce nel PNA:

1. la motivazione è necessaria;
2. il contenuto della motivazione deve rendere trasparenti le ragioni della scelta del contraente;
3. le ragioni di tale scelta non possono restare nella mente del Rup, ma vanno espresse e costruite ricorrendo ad un percorso istruttorio scelto tra i 4 possibili suggeriti dalle Linee Guida.

Non esiste, ovviamente, alcuna distinzione tra una motivazione “sacrale” ed una motivazione che tale non sia. Semplicemente, esistono letture riduttive e fuorvianti degli obblighi di legge, che scambiano le semplificazioni con la possibilità di saltare passaggi e che confondono il confronto tra preventivi di spesa finalizzato a sole necessità istruttorie e, quindi, non avente natura competitiva, con una “gara”.

Il PNA non richiede per nulla che le amministrazioni condizionino gli affidamenti diretti al confronto tra preventivi, ma si limita a ricordare la necessità della motivazione.

Continuare a dissertare sull’esistenza di possibili motivazioni “attenuate” appare davvero poco utile e sensato. 

Al contrario, occorre invece che i Rup comprendano esattamente che la semplificazione proposta dalla norma non giunge all’eliminazione della motivazione, ma permette di attivare procedure di affidamento diretto, entro i limiti di valore consentiti, tali per cui non sono necessariamente da applicare le troppe regole operative di dettaglio richieste per le procedure ordinarie.

Ancora, occorre che i Rup si rendano conto che non esiste nessun obbligo di applicare una normativa di deroga ad una legge derogata, che in quanto tale è sempre vigente ed operante.

La normativa di deroga consente solo di facilitare la scelta da compiere a monte in merito al sistema di selezione, posto che il fine pubblico è già enunciato dal legislatore.

Ma, come afferma il Tar Sicilia, Palermo, Sezione III, con la sentenza 14.5.2021, n. 1536, (ricordando che quel che conta non sono pareri, per altro contraddittori dell’Aran, ma l’interpretazione giurisprudenziale) l’applicazione delle norme del d.l. 76/2020 non è per nulla obbligata e vincolante.