Il dibattito sul referendum si spinge
sempre più su argomenti e materie che non sono direttamente attinenti alla
riforma, ma che con essa sono strettamente collegati. E riprova indiretta della
circostanza che le ricadute della legge costituzionale di riforma dell’assetto
della magistratura è una premessa di future ulteriori riforme di natura
ordinarie, del resto in alcune parti richieste dalla riforma stessa.
Uno tra i principali temi è quello
secondo il quale i giudici “non rispondono mai” per le loro responsabilità, che
risponde ad una sorta di equazione: poiché il
numero delle riparazioni per ingiusta detenzione è di tantissimo superiore
al numero dei provvedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati, pari a
uno zero virgola e poco più per cento.
Tuttavia, non si considera che
questa equazione mette a rapporto due grandezze tra loro non commensurabili e
finisce per creare un equivoco di fondo: quello di ritenere, cioè, che l’attuale
sezione disciplinare del Csm e, domani, l’Alta corte disciplinare siano una
sorta di quarto grado di giudizio, chiamato a far rispondere PM o giudici dell’esito
dei processi in generale e delle misure restrittive in particolare.
Si tratta, però, solo di
suggestioni infondate. Almeno finchè resti in vigore il d.lgs 109/2006 la
responsabilità disciplinare del magistrato, come la responsabilità disciplinare
di ogni professionista o dipendente, riguarda il modo con cui ha svolto la propria
attività e sanziona, dunque, infrazioni di rilievo al livello minimo necessario
di competenza e professionalità nel porre in essere tale attività.
La prestazione, in particolare, del
pubblico ministero non è “di risultato”, come è quella di un appaltatore. Per
chiarire, il PM – per fortuna – nell’ordinamento non è obbligato ad ottenere la
misura restrittiva e la condanna di indagati e poi imputati.
Il giudice è, evidentemente,
chiamato all’enunciazione delle corrette norme da applicare al caso concreto,
operazione che non può giungere ad un livello scientifico di matematica applicabilità:
l’emergere di prove, gli esiti di perizie tecniche (spesso, per altro,
contrastanti), la valutazione di fatti e testimonianze possono accavallarsi nel
tempo e nei gradi di giudizio, previsti proprio allo scopo di estendere –
quando necessario – l’analisi della situazione in modo più ampio così da “garantire”
la posizione dell’imputato, che si presume non colpevole fino ad una sentenza
definitiva.
Nello svolgere le proprie funzioni,
i magistrati sono soggetti soltanto alla legge, la quale, però, regola casi e
fattispecie solo in astratto. Per applicarla occorre verificare se l’azione od
omissione possano essere ricondotte effettivamente nello schema astratto, da
leggere, dunque, comunque in stretta correlazione al fatto concreto.
Questa è, mal descritta, l’opera
imprescindibile dell’interpretazione della norma: proprio l’impossibilità che
la legge possa regolare ogni possibile fatto concreto impone che la
giurisprudenza, in base alle regole dei vari riti, cerchi la correlazione
corretta tra enunciazioni generali e astratte e fatti concreti accaduti.
L’interpretazione è, quindi, un
elemento proprio e del tutto imprescindibile della funzione giurisdizionale.
Alcune indicazioni su come svolgere
la delicata funzione dell’interpretazione delle leggi sono specificate dall’articolo
12 delle disposizioni preliminari al codice civile (le “preleggi”):
“Nell'applicare la legge non si
può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato
proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del
legislatore.
Se una controversia non può essere
decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si
decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato”.
Ora, poiché l’attività dei
magistrati non è consiste in un’obbligazione di risultato ma di mezzi (esattamente
come per gli avvocati), cioè nell’obbligo di svolgere la propria funzione nel
migliore dei modi, l’articolo 2, comma 2, del g.ls 109/2006, cioè il codice che
detta la disciplina della responsabilità disciplinare dei magistrati, chiarisce
che in termini generali la responsabilità disciplinare dei magistrati non può
essere direttamente connessa appunto alla funzione di interpretazione: “Fermo
quanto previsto dal comma 1, lettere g), h), i), l), m), n), o), p), cc) e ff),
l'attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione
del fatto e delle prove non danno luogo a responsabilità disciplinare”.
Qualcuno sta evidenziando la natura
di sostanziale “clausola di salvaguardia” di tale previsione, leggendola come
volta a creare una sorta di “scudo” alla responsabilità dei magistrati.
Un’attenta lettura della
disposizione richiamata evidenzia l’infondatezza di tale tesi. Si vede che la
norma esclude la responsabilità disciplinare connessa alla funzione di interpretazione,
“fermo quanto previsto” da una serie di lettere che indicano fattispecie
ben precise di illeciti disciplinari, che riportiamo di seguito e indicati nel
comma 1 del medesimo articolo 2 del d.lgs 109/2006:
g) la grave violazione di legge
determinata da ignoranza o negligenza inescusabile;
h) il travisamento dei fatti
determinato da negligenza inescusabile;
i) LETTERA ABROGATA DALLA L. 24
OTTOBRE 2006, N. 269;
l) l'emissione di provvedimenti
privi di motivazione, ovvero la cui motivazione consiste nella sola
affermazione della sussistenza dei presupposti di legge senza indicazione degli
elementi di fatto dai quali tale sussistenza risulti, quando la motivazione è
richiesta dalla legge;
m) l'adozione di provvedimenti
adottati nei casi non consentiti dalla legge, per negligenza grave e
inescusabile, che abbiano leso diritti personali o, in modo rilevante, diritti
patrimoniali;
n) la reiterata o grave
inosservanza delle norme regolamentari , delle direttive o delle
disposizioni sul servizio giudiziario o sui servizi organizzativi e informatici
adottate dagli organi competenti;
o) l'indebito affidamento ad altri
di attività rientranti nei propri compiti;
p) l'inosservanza dell'obbligo di
risiedere nel comune in cui ha sede l'ufficio in assenza dell'autorizzazione
prevista dalla normativa vigente se ne è derivato concreto pregiudizio
all'adempimento dei doveri di diligenza e laboriosità;
cc) l'adozione intenzionale di
provvedimenti affetti da palese incompatibilità tra la parte dispositiva e la
motivazione, tali da manifestare una precostituita e inequivocabile
contraddizione sul piano logico, contenutistico o argomentativo;
ff) l'adozione di provvedimenti non
previsti da norme vigenti ovvero sulla base di un errore macroscopico o di
grave e inescusabile negligenza”.
L’espressione “fermo quanto
previsto” significa che le ipotesi di illecito disciplinari elencate qui
sopra restano comunque applicabili anche vigente la generale esclusione di
responsabilità disciplinare connessa alla funzione di interpretazione delle norme.
Appare evidente a chiunque che la
lunga serie di illeciti disciplinari riportati afferisce in maniera chiarissima
all’esercizio della funzione giurisdizionale, così da creare argini molto
precisi e severi all’azione dei magistrati, proprio quando svolgono le proprie
funzioni.
In estrema sintesi, cadute di
professionalità e capacità operative (violazione di legge e suoi travisamenti provvedimenti
immotivati, contraddizioni in termini) rilevabili dall’azione espongono il
magistrato all’azione disciplinare.
Ed è bene ricordare che la
responsabilità disciplinare, per nulla oggetto di una salvaguardia generica,
come dimostrato, si aggiunge alla responsabilità civile dei magistrati regolata
dall’articolo 2, comma 1 e 3, della legge 117/1988:
“1. Chi ha
subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un
provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave
nell'esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire
contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di
quelli non patrimoniali.
…
3. Costituisce colpa grave la
violazione manifesta della legge nonché del diritto dell'Unione europea, il
travisamento del fatto o delle prove, ovvero l'affermazione di un fatto la cui
esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la
negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti
del procedimento, ovvero l'emissione di un provvedimento cautelare personale o
reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione”.
Altri argini molto chiari ad uno
svolgimento poco attento e professionale delle delicate funzioni della
magistratura.
Per inciso, il comma 2 dell’articolo
2 della legge 117/1988 esclude a propria volta che la responsabilità civile
possa applicarsi alla funzione di interpretazione, se non viziata dagli errori
passibili di condotta disciplinarmente e civilmente perseguibile: “Fatti
salvi i commi 3 e 3-bis ed i casi di dolo, nell'esercizio delle funzioni
giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l'attività di interpretazione di
norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove”.
Nella sostanza, né il procedimento
disciplinare, né il giudizio di responsabilità civile dei magistrati possono essere
intesi come una sorta di ultimo e quarto grado di giudizio, per giunta di
merito, nel quale tornare a mettere in discussione l’esito dei processi,
rivalutando fatti, testimonianze, perizie, documenti e prove. La garanzia per
una maggiore ponderazione del merito e dello ius dicere è data dai gradi di
giudizio.
Le responsabilità civile e/o
disciplinare non possono essere intese come riesame finale o strumento mediante
il quale chiamare i magistrati a rispondere di esiti non graditi.
E’ da tenere presente, e il
legislatore costituzionale come quello ordinario lo sa bene, che la funzione
giurisdizione è contenziosa: si tratta pur sempre – detto male – di verificare
quale tra due parti in causa ha “ragione” rispetto all’altra.
La conflittualità propria del
giudizio porta necessariamente alla conseguenza che almeno una delle parti
resti scontenta, quella soccombente, il che avviene sempre e comunque nel
giudizio civile. Ma, anche la parte vittoriosa non sempre resta soddisfatta
dell’esito sia pur favorevole e anche laddove tale esito sia pienamente
conforme alle aspettative alla fin fine la parte vittoriosa addebita tale
successo non all’operato del magistrato, che nel dire il diritto ha
semplicemente svolto il proprio compito, ma a quello dell’avvocato o, comunque,
alle circostanze che essendo oggettive non potevano non condurre a quella
decisione. Nel caso del processo penale, l’eventuale condanna non può
certamente rendere contento il condannato, anche se effettivamente consapevole
della propria colpevolezza.
Se i giudizi disciplinare e civile
finissero per divenire un quarto grado di giudizio, nel quale si finisce per
rivalutare il merito allo scopo di mettere sotto accusa il giudice e rimettere
totalmente in discussione l’esito processuale, sarebbero evidenziabili alcune
possibili conseguenze, tra le quali principalmente la possibilità, in
particolare per soggetti economicamente molto forti, di condizionare l’operato
del singolo giudice. Ricordando che simili conseguenze coinvolgerebbero non
solo il PM e la questione della “terzietà”, ma ogni giudice giudicante.
Sono i gradi di giudizio la sede
per approfondire gli elementi valutativi. Nella sede delle indagini sono i
mezzi a tutela e garanzia della libertà personale gli strumenti per evitare
conseguenze inaccettabili sulla sfera personale degli indagati.
Il problema, nell’ambito penale, è
che è il codice di rito a tenere ancora – a dispetto dei richiami al processo
accusatorio emerso dalla riforma Vassalli – troppo poco incisivi i poteri della
difesa: in una fase in cui non si formano le prove definitive ma di natura
prevalentemente indiziaria il sistema per ridurre ingiuste detenzioni è non
tanto separare le carriere tra PM e giudici nella convinzione che ciò renda i
Gip maggiormente “critici” rispetto alle richieste dei requirenti, ma agire sul
rito. Incidere sul codice disciplinare o sulla responsabilità civile non consente
di ottenere maggiori garanzie, ma rischia solo di rendere il sistema della
giustizia nel suo complesso zoppo, capace di colpire solo chi non abbia mezzi
di pressione nei confronti del singolo magistrato.
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