#lavoro #PA Dirigenza pubblica: Consulta e Cassazione mettono ordine

Nel giro di pochi giorni, Corte costituzionale e Corte di cassazione sono intervenute con due sentenze che dovrebbero, finalmente, se lette nella corretta ottica, porre fine a vistosi e voluti travisamenti della disciplina sulla dirigenza pubblica, volti a creare una dirigenza succuba della politica, totalmente contra legem.

Il primo duro colpo alla concezione “disinvolta” della dirigenza che ne danno gli organi politici proviene dalla Consulta, la cui sentenza 31 gennaio 2014, n. 17, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’articolo 2, commi 5, 6 e 7, della legge della Regione Abruzzo 28 dicembre 2012, n. 71, va molto oltre il pur importante arresto giurisprudenziale fissato.

La disciplina regionale censurata stabiliva che nel caso di assenza o impedimento del dirigente ne assumesse le funzioni il funzionario di grado più elevato con i requisiti per l’accesso alla qualifica dirigenziale. A tale funzionario sarebbe stato attribuito il trattamento economico spettante al dirigente.

La Corte costituzionale in sintesi ha ritenuto:

1)                  la legge regionale non può ingerire nel tema dell’esercizio delle mansioni, in questo caso delle mansioni superiori, perché costituendo regolazione del rapporto di lavoro rientra nella materia dell’ordinamento civile, spettante in via esclusiva alla potestà legislativa dello Stato;

2)                  in ogni caso, la norma regionale cozzava contro la regolazione speciale che delle mansioni superiori dà l’articolo 52 del d.lgs 165/2001, secondo il quale è possibile attivare le mansioni superiori solo in due ipotesi:

1. la vacanza del posto in organico; in questo caso le mansioni superiori possono essere attribuite solo per 6 mesi, prorogabili a 12, purchè siano avviate le procedure concorsuali per coprire il posto in organico;


2. la necessità di sostituire un dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione delle ferie (escluse le ferie) per la durata dell’assenza.

E’ evidente che nel caso di specie, la formulazione della legge regionale abruzzese aveva previsto l’esercizio delle mansioni superiori non solo per le ipotesi di vacanza o assenza prolungata col diritto alla conservazione del posto dei dirigenti, ma anche solo per la mera “sostituzione” temporanea.

La sentenza della Consulta, allo scopo di evidenziare i rilevanti vizi della legge censurata si è ulteriormente dilungata nell’approfondire la fattispecie dell’istituto delle mansioni superiori, fornendo fondamentali e non più dubitabili chiavi interpretative dell’istituto.

In termini generali, la sentenza 17/2014 ricorda un elemento troppo spesso pretermesso dagli operatori: si attribuiscono le mansioni superiori, con assegnazione anche del superiore trattamento economico, non solo in presenza degli elementi oggettivi visti prima, ma necessariamente anche quando dette mansioni superiori siano assegnate “in modo prevalente sotto il profilo quantitativo, qualitativo e temporale”. Questa misurazione della prevalenza viene troppo spesso ignorata.

Al punto che la legge della regione Abruzzo ha confuso totalmente l’istituto delle mansioni superiori con quello della “sostituzione”. Quest’ultima è l’unico corretto meccanismo per consentire la continuità dell’azione amministrativa, nell’ipotesi di assenza o impedimento temporanei del titolare dell’ufficio. La sostituzione è una misura organizzativa pro tempore, che non implica lo svolgimento quantitativo, qualitativo e temporale prevalente delle funzioni del sostituito, a meno che non si tratti di un interim dovuto a vacanza o assenza prolungata nel tempo, sì da rientrare nelle fattispecie di durata temporale in astratto fondanti l’attribuzione delle mansioni superiori, come indicate dall’articolo 52 del d.lgs 165/2001, nonché nella totale assunzione della titolarità, sia pur precaria, dell’ufficio.

Fatta questa importantissima precisazione sulla portata delle mansioni superiori, tale da convincere che se un funzionario è chiamato dalla legge o dai sistemi organizzativi a svolgere funzioni sostitutive del dirigente non per questo è titolare del diritto ad assumere mansioni superiori, la Consulta propone un passaggio ancora più rilevante, in particolare per la disciplina della dirigenza. La sentenza 17/2014 afferma, infatti, che il caso di assegnazione di mansioni superiori dirigenziali al funzionario “è reso certamente illegittimo, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione, dalla diversità delle “carriere” e dalla considerazione delle specifiche caratteristiche delle posizioni organizzative di livello dirigenziale e delle relative attribuzioni regolate dal contratto di incarico (in tal senso, Cass., Sezione lavoro, sentenze n. 8529 del 2006, n. 10027 del 2007 e n. 16469 del 2007)”.

Risulta, dunque, chiarito una volta e per sempre dal massimo consesso giurisdizionale della Repubblica che risulta impossibile costruire qualsiasi “bypass” tra la carriera dell’area delle qualifiche e quella dirigenziale. La dirigenza non è solo una “qualifica”, ma nell’assetto ormai assestato da due decenni, è un vero e proprio “organo pubblico”, dotato di potestà specifiche e responsabilità rilevanti. In conseguenza di ciò si richiede una particolare selezione e non si ammette alcuna forma di possibile “passaggio diretto” da una carriera all’altra.

Le conseguenze da trarre dalla sentenza 17/2014, allora, dovrebbero essere chiarissime, ma occorrerà, per prenderne definitivamente atto, altro lungo tempo, così come forse dovranno intervenire molte altre sentenze.

In primo luogo, conclamato che le carriere della dirigenza e dell’aree delle qualifiche non sono permeabili, non è evidentemente ammissibile pensare a ipotesi di “progressioni di carriera”, le ex “progressioni verticali”, cioè ai concorsi pubblici con riserva dei posti non superiori al 50% introdotte dalla “legge Brunetta”, proprio allo scopo di chiudere la fallimentare esperienza delle progressioni verticali disciplinate dalla contrattazione collettiva.

Non è un caso che le “progressioni di carriera” siano regolate dal comma 1-bis proprio di quell’articolo 52 del d.lgs 165/2001 che regola le mansioni superiori.

Le progressioni di carriera sono uno strumento, l’unico ammesso nell’ordinamento del lavoro pubblico, per un passaggio da un’area o categoria a quella superiore, visto che le mansioni superiori, a differenza dell’ordinamento civile, non possono consolidarsi, data l’inapplicabilità al lavoro pubblico dell’articolo 2103 del codice civile.

Ma, se non è ammesso attribuire ad un funzionario la mansione superiore della dirigenza, a causa della barriera accertata dalla Consulta, a maggior ragione è inammissibile estendere l’istituto della progressione di carriera al passaggio dall’area o categoria dei “funzionari” a quello della dirigenza, attraverso il sistema dei concorsi con riserva di posti previsto dall’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001. Come non è possibile per periodi determinati e tutto sommato brevi abbattere il muro esistente tra l’area delle qualifiche e la dirigenza applicando l’istituto delle mansioni superiori, meno ancora possibile è attivare un percorso “privilegiato”, qual è quello del concorso con riserva, addirittura finalizzato ad un definitivo nuovo inquadramento. Del resto, l’articolo 52, comma 1-bis, citato ammette la progressione di carriera solo tra le “aree” (o categorie) contrattuali. L’area nella quale sono inquadrati i funzionari, che nel comparto regioni-enti locali è la Categoria D, è l’ultima e la più elevata: da essa non vi è accesso alla dirigenza, mediante meccanismi che siano diversi dal concorso pubblico aperto a tutti, senza riserva di posti, considerato dall’articolo 28 del d.lgs 165/2001 l’unico strumento per accedere alla dirigenza.

Questi ragionamenti non possono non estendersi all’altro strumento di cui troppo si abusa per costruire uno spoil system incostituzionale e ad uso della politica: l’assegnazione degli incarichi dirigenziali ai funzionari, con applicazione “mista” degli articoli 19, comma 6, del d.lgs 165/2001 e 110 del d.lgs 267/2000.

Non si comprende che, per quanto a tempo determinato, simili conferimenti di incarichi dirigenziali determinano una vera e propria progressione verticale extra ordinem e contra legem dei funzionari, del tutto incompatibile con un sistema che, lo insegna la Consulta, nemmeno ammette l’attribuzione temporanea di mansioni superiori a funzionari.

Non si comprende, ancora, che per l’applicazione dell’articolo 19, comma 6, citato, non è sufficiente essere un funzionario inquadrato in una posizione che darebbe (per concorso) accesso alla dirigenza, ma occorre disporre anche, anzi in primo luogo, delle particolari qualità personali fissate dalla norma, ben difficilmente rinvenibili in via ordinaria.

Insomma, da questo punto di vista la sentenza della Consulta dovrebbe essere l’anticipazione obbligata del giudizio di illegittimità costituzionale della complessa e contorta normativa che ha permesso ad Equitalia di attribuire incarichi dirigenziali a ben 767 funzionari su una dotazione organica di 1143 dirigenti. Una sentenza che si auspica chiuda per sempre il capitolo estremamente oscuro dello spoil system all’italiana.

L’aggancio con l’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001 dà l’opportunità per passare alla sentenza della Corte di cassazione, Sezione lavoro, 13 gennaio 2014, n. 478.

Si tratta di una pronuncia “bifronte”: corretta per un verso, totalmente sbagliata per un secondo aspetto.

Andiamo subito alle affermazioni conformi alla normativa e da considerare corrette, partendo da una constatazione di fatto: molte amministrazioni locali sono use connetter la durata degli incarichi dirigenziali alla durata del mandato politico del sindaco o presidente della provincia.

Si tratta di una scelta che oltre a rivelarsi totalmente inopportuna, è anche illegittima. Inopportuna, perché le elezioni si tengono in corso d’anno, sicchè l’interruzione dell’incarico comporterebbe una soluzione di continuità – inammissibile – nella concreta gestione delle attività, competenza della dirigenza. Tanto la fissazione della durata degli incarichi dirigenziali al mandato politico è inopportuna ed inefficiente, che spessissimo gli enti trovano le modalità più disparate per porla di fatto nel nulla, prevedendo improbabili proroghe o conferme temporanee o istituti nuovi ed inventati, resi necessari dall’impossibilità di fermare la macchina amministrativa in attesa di nuovi incarichi.

La prassi è, per altro, come detto prima, illegittima in quanto non esiste alcuna norma di diritto positivo che connetta il termine dell’incarico dirigenziale alla durata del mandato politico, a meno che (e questo è il punto dolente della sentenza della Cassazione) non si tratti di incarichi “a contratto”.

La disciplina della durata degli incarichi dirigenziali è contenuta, oggi, tutta, nell’articolo 19, comma 2, del d.lgs 165/2001, ai sensi del quale “Tutti gli incarichi di funzione dirigenziale nelle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, sono conferiti secondo le disposizioni del presente articolo. Con il provvedimento di conferimento dell'incarico, ovvero con separato provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro competente per gli incarichi di cui al comma 3, sono individuati l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall'organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto, nonché la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati e che, comunque, non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni. La durata dell'incarico può essere inferiore a tre anni se coincide con il conseguimento del limite di età per il collocamento a riposo dell'interessato […]”.

Come si nota, la legge non collega in alcun modo la durata dell’incarico alle vicende elettorali degli organi di governo.

Nel d.lgs 267/2000 non esiste nemmeno una disposizione posta a regolare la durata minima o massima della dirigenza di ruolo. Si è dubitato che, allora, la durata degli incarichi dovesse trovare la propria disciplina nell’articolo 22 del CCNL del 10.4.1996, che prevede una durata minima di 2 anni.

Le cose non stanno così: l’articolo 19, comma 2, del d.lgs 165/2001 si applica immediatamente e direttamente all’ordinamento locale, travolgendo, in quanto norma imperativa, qualsiasi disciplina contrattuale collettiva nazionale o decentrata difforme.

Sul punto, la sentenza della Cassazione in commento è chiarissima e ultimativa: “L’applicabilità delle disposizioni di cui al D. Lgs. 165/01 agli enti locali è altresì prevista dal T.U. di tedi enti, art. 88, secondo cui “All’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni, nonché dall’art. 111 dello stesso T.U., il quale stabilisce che gli “Enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarietà nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto ed il regolamento ai principi del presente capo e del capo II del decreto legislativo 3 febbraio 1929 n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni”. In particolare, i dubbi che erano sorti circa l’applicabilità della norma di cui all’art. 19 D. Lgs. 165/01 agli enti locali sono stati fugati dal legislatore, il quale, con il D. Lgs. 27 ottobre 2009 n. 150, art. 40, comma 1, lett. f) – successivo ai fatti per cui è controversia -, introducendo i commi 6 bis e 6 ter, ha esplicitamente stabilito con quest’ultimo comma che le disposizioni di cui al comma 6 e al comma 6 bis – tra cui quella relativa alla durata degli incarichi – si applicano alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, e cioè a tutte le amministrazioni pubbliche, tra cui le Regioni, le Province e i Comuni”.

Dunque, la Cassazione risolve un altro punto fondamentale del contorto spoil system all’italaiana: non è legittima alcuna applicazione del principio simul stabunt, simul cadent al rapporto tra organi di governo e dirigenza. Quest’ultima costituisce sì l’apparato tecnico “servente”, necessario per attuare i programmi politici, ma non è espressione della politica, non ne costituisce la “continuazione” in ambito tecnico. Ne è autonoma.

Il che non significa, come erroneamente fa intendere la politica e, da ultimo il segretario del Partito Democratico (vedi Jobs Act), che la dirigenza sia indipendente o inamovibile.

L’autonomia della dirigenza significa:

a)                  che essa non è connessa ad alcun rapporto “fiduciario” con gli organi di governo, come spiegato più volte dalla Consulta;

b)                 il legame tra organi di governo e dirigenza è solo di natura tecnica;

c)                  per tale ragione, la dirigenza deve rispettare piani gestionali molto chiari, con i quali l’organo di governo deve esprimere gli obiettivi da conseguire, affidando le risorse connesse e prevedendo gli indicatori da misurare per verificare il grado e la capacità dei dirigenti di ottenere i risultati previsti;

d)                 laddove i dirigenti non conseguano i risultati o vìolino gravemente le direttive generali degli organi di governo possono, nell’ordine, non ricevere più la conferma dell’incarico al suo termine, subire la revoca anticipata dell’incarico o, infine, subire il licenziamento per giustificato motivo soggettivo.

Se, poi, gli organi di governo sono inadempienti al potere-dovere di indirizzare e valutare la dirigenza, è un problema di volontà e competenza della politica, non risvoltabile in modo banale e semplicistico con l’assunzione della dirigenza solo a tempo determinato, come suggerito dal Jobs Act di Renzi.

In ogni caso, la durata minima triennale esclude che sindaci o presidenti della provincia possano apporre agli incarichi dirigenziali termini collegati al loro mandato e, come scrive la Cassazione. “è volta ad evitare il conferimento di incarichi troppo brevi ed a consentire al dirigente di esercitare il mandato per un tempo sufficiente ad esprimere le sue capacità ed a conseguire i risultati per i quali l’incarico gli è stato affidato”.

La disposizione contenuta nell’articolo 19, comma 2, del d.lgs 165/2001, essendo fonte normativa di legge regolante per altro il rapporto di lavoro, travolge qualsiasi diversa disciplina contenuta eventualmente nei regolamenti di organizzazione, privi in tutto del potere di intervenire sulla materia e, ancor più, i contratti collettivi ad ogni livello.

L’eventualità che il nuovo sindaco o il nuovo presidente della provincia si debba trovare a “subire” la dirigenza incaricata dal precedente, non costituisce il minimo problema per il legislatore. Si tratta di uno scrupolo non fondato su alcuna base giuridica, tutto “politico” nel deteriore dei significati, inteso come modo di concepire l’ “appartenenza a una parte”, mentre la dirigenza è un servizio generale, che obbedisce tecnicamente alle indicazioni politico amministrative, ma deve operare, ai sensi dell’articolo 98 della Costituzione, nell’interesse della Nazione, non a beneficio di una sigla o di una specifica maggioranza.

Se la sentenza della Cassazione citata chiarisce la totale illegittimità di incarichi dirigenziali di durata inferiore ai tre anni e delle fonti che li disciplinato, essa appare del tutto erronea quando estende tale corretta affermazione dalla dirigenza di ruolo a quella a tempo determinato.

La durata almeno triennale degli incarichi vale esclusivamente per i dirigenti a tempo indeterminato, appartenenti ai ruoli dell’ente.

La Cassazione, invece, ritiene che essa durata operi pure per i dirigenti a tempo determinato, dando luogo, tuttavia, ad un’inammissibile ed erronea forzatura.

La sentenza afferma che l’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001 va ad integrare l’articolo 110 del d.lgs 267/2000. E’ una tesi interessante, che intanto colpisce duramente la diversa tesi, sostenuta, purtroppo, dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti, secondo la quale l’articolo 110 del Tuel sarebbe rimasto pienamente in vigore.

La Cassazione aiuta a comprendere che, in effetti, l’articolo 110 del Tuel è stato duramente colpito dalla riforma Brunetta, sicchè non esplica, a giudizio della Cassazione medesima, più efficacia da solo, ma quanto meno se integrato dall’articolo 19, comma 6.

E’ evidente che la Cassazione avrebbe dovuto essere più coraggiosa ed andare in fondo al problema, decidendo una volta e per sempre l’inevitabile: l’articolo 110 è abolito per evidente incompatibilità con l’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001, per quanto sia richiamato dal comma 6-quater.

Ma, non è questo il tema fondamentale e l’oggetto della critica alla parte della sentenza che afferma di dover estendere la durata triennale degli incarichi anche ai dirigenti a tempo determinato. Se la disciplina dell’articolo 110 è “speciale”, volta a consentire agli enti locali una dotazione dirigenziale non di ruolo, allora essa rimane ferma rispetto a quella generale. Ora, mentre si è visto che nessuna norma pone un termine alla durata degli incarichi dirigenziali alla dirigenza di ruolo connesso col mandato politico, così non è per quelli di cui all’articolo 110, in quanto il suo comma 3 è chiarissimo: “I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica”.

La Cassazione afferma (anche in questo caso erroneamente, ponendosi in contrasto con la giurisprudenza costituzionale) che l’articolo 110, e in particolare il comma 2 “uno strumento per affidare incarichi di rilievo sulla base dell’intuitus personae, anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche”. Non è per nulla corretto ritenere ammissibile l’attribuzione di incarichi dirigenziali intuitu personae, visto quanto ciò contrasti insanabilmente con gli articoli 97 e 98 della Costituzione e l’articolo 28 del d.lgs 165/2001; ma, se volessimo seguire il ragionamento proposto dalla sentenza e accettassimo la connotazione fiduciaria degli incarichi di cui all’articolo 110 – che non sono di ruolo – risulta irrazionale ed impossibile ammettere, per questa fattispecie, che un nuovo sindaco ritrovi nell’apparato amministrativo ad operare un dirigente a tempo determinato, nominato intuitus personae, dal precedente sindaco.

Le due cose non si tengono. Dunque, risulta eziologicamente e giuridicamente totalmente erroneo affermare che l’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001 abbia integrato il comma 3 dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000. Gli incarichi a contratto, se ritenuti connessi all’intuitus personae, soprattutto, poi, se addirittura extra dotazione organica e, dunque, connessi a progetti speciali e non caratterizzanti l’organizzazione stabile dell’ente, cadono con il mandato dell’organo di governo.