Appalti: cancellazione della "raccomandazione vincolante" dell'Anac. Il Governo poteva con piena legittimità

L'abolizione del comma 2 dell'articolo 211 del codice dei contratti, in tema di attribuzione all'Anac del controverso potere di "raccomandazione vincolante" è evidentemente una questione più politica che di stretta tecnica giuridica.

Sul piano giuridico, infatti, non possono non saltare all'occhio le incongruenze ordinamentali di una funzione di controllo mascherata, che assegna ad un'Autorità indipendente il potere di obbligare le amministrazioni a procedere in via di autotutela ad annullare atti che l'Autorità ritiene illegittimi, in una prima fase di "insindacabile" giudizio, costringendo le amministrazioni a ricorrere al Tar per difendere la legittimità del proprio operato ed esponendo, intanto, il dirigente ad una responsabilità pecuniaria personale.
Talmente evidenti sono le incongruenze che il Consiglio di stato le ha, appunto, evidenziate, parlando anche di "responsabilità da atto lecito" introdotta dalla norma, restando, però, inascoltato. Proprio perchè il piano di appoggio della questione non è giuridico, ma politico-mediatico.
Sui giornali si assiste allo sconfortante dibattito sul "depotenziamento" che subirebbe l'Anac, per la cancellazione di una norma che, fin qui, per altro non è mai stata applicata, senza vagliare minimamente sul piano tecnico le ragioni esposte dal Consiglio di stato che avrebbero dovuto spingere sicuramente ad una profonda sua revisione.
Poichè il dibattito è prevalentemente politico-mediatico, allora le argomentazioni per evidenziare la lesa maestà dell'abolizione del comma 2 sono a loro volta tutte meta-giuridiche. Va molto in voga quella secondo la quale l'abolizione operata dal Governo, senza aver sentito il Parlamento sul punto, sarebbe incostituzionale.
Si dimentica, però, che il correttivo al codice dei contratti è una legge delegata: pertanto, il Governo legifera legittimato dalla legge delega, la legge 11/2016.
Cosa dispone, tale legge, a proposito del potere di raccomandazione dell'Anac? Lo stabilisce il criterio di delega contenuto nella lettera t) dell'articolo 1: "attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa". Come si nota, la possibilità di attribuire poteri di raccomandazione sono solo eventuali, come eventuale è la loro qualificazione di vincolanti. Lo dimostra la ripetuta congiunzione "anche".
Il Parlamento, quindi, ha delegato il Governo ad esercitare due facoltà:
1) quella di assegnare all'Anac un potere di raccomandazione;
2) quella di qualificare la raccomandazione come vincolante.
Nell'esercitare la delega che ha portato al d.lgs 50/2016, il Governo si è avvalso di queste due facoltà. Nell'esercitare la delega che ha portato al correttivo, il Governo ha ritenuto di non avvalersene più.
Sul piano dell'opportunità sicuramente si può discutere una scelta radicale: sarebbe bastato dare ascolto all'organo che, in base alla Costituzione, ha compiti consultivi per il Governo, cioè il Consiglio di stato. L'abolizione pura e semplice appare indubbiamente eccessiva.
Ma, certamente non si può affermare che il Governo abbia agito violando la Costituzione, perchè ha semplicemente attuato la delega legislativa.
Semmai, occorre capire quanto sia coperta da disposizioni costituzionali una prassi che vede l'Anac come soggetto non solo regolatore nell'ambito delle leggi, ma anche diretto partecipe alla formazione delle leggi e, perfino, dotato di iniziativa legislativa, visto che, come dimostrano i fatti, il Governo si sente nel dovere di ritornare sulla questione, proprio a seguito delle indicazioni del presidente dell'Anac.
E' sperabile che nel reintrodurre i poteri dell'Anac (ma, la delega ora è scaduta: occorrerà una legge), si tenga, però, conto delle indicazioni del Consiglio di stato e si formuli la norma in modo meno irrazionale di quello dell'abolito comma 2 dell'articolo 211. La scelta è di invertire l'onere del ricorso al Tar, come suggerito da Palazzo Spada, oppure di trasformare l'Anac in un vero e proprio organo di controllo, che, allora, provveda direttamente all'annullamento degli atti ritenuti illegittimi in sede di controllo in modo diretto e chiaro, senza le contorsioni della raccomandazione che imponga a soggetti autonomi (regioni e comuni hanno anche un'autonomia costituzionalmente garantita) ad autoannullare propri atti o a difenderli con onerosi ricorsi al Tar e a costo di sanzioni amministrative che potrebbero rivelarsi indebitamente imposte.