sabato 20 gennaio 2018

Articolo 90 frontiera inespugnabile degli incarichi fiduciari


E’ di questi giorni una campagna di stampa molto sostenuta sull’incarico assegnato dal sindaco metropolitano della città metropolitana di Firenze, che poi è il sindaco di Firenze, ad una giovane laureata. Occasione delle ragioni di polemica è la circostanza che la stessa giovane non aveva superato, poche decine di giorni prima, un concorso pubblico indetto dalla medesima città metropolitana ed è figlia di un magistrato della Corte dei conti che aveva chiesto l’archiviazione nell’ambito di un procedimento per danno erariale nei confronti dell’ex premier, quando era presidente della provincia.

Della cosa, informa Il Fatto Quotidiano del 20 gennaio 2018, se ne interesserà l’Anac, per verificare se vi siano irregolarità di vario genere.
Possiamo anticipare già l’esito: per quanto la serie di coincidenze connesse alla nomina rilevate dalla stampa rendano l’incarico dell’ente fiorentino non indifferente sul piano mediatico, presupposti per evidenziare illegittimità o violazioni particolari di norme e principi ben difficilmente potranno essere rilevati.
Infatti, l’incarico si sorregge sulla frontiera oltre la quale ogni principio di merito, selettività, eccellenza del curriculum, concorrenzialità, lotta ai conflitti di interesse, si arresta: l’articolo 90 del d.lgs 267/2000. Il decreto del sindaco metropolitano 26 ottobre 2017, n. 15, infatti, fonda l’incarico della giovane laureata sull’articolo 90, comma 2, del Tuel, quale “figura specializzata in ambito giuridico da destinare all’attuazione del “Patto per la Giustizia della Città metropolitana di Firenze”, revisione dello Statuto e aggiornamento dei Regolamenti”.
Perché l’articolo 90, che disciplina i mitici uffici “di staff” è la norma che lascia nell’ordinamento gli spazi per incarichi totalmente fiduciari, senza alcuna possibilità di incidenza diretta dei principi indicati prima, quali applicazioni del più generale principio di buon andamento posto dalla Costituzione?
Alla domanda è semplice rispondere, perché la risposta è già contenuta, tutta, proprio nel testo dell’articolo 90, che vale la pena, quindi, di riportare:
“Art. 90 - Uffici di supporto agli organi di direzione politica
1. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.
2. Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.
3. Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.
3-bis. Resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale”.
Disaggreghiamo le indicazioni dell’articolo in esame, per evidenziare quello che dispone, insieme, anche e soprattutto, a quello che non disciplina.
L’articolo 90:
1.      non richiede espressamente alcuna prova selettiva;
2.      non richiede espressamente specifici titoli di studio;
3.      non richiede espressamente specifica esperienza professionale;
4.      non richiede espressamente particolari contenuti del curriculum;
5.      non richiede espressamente vi sia una verifica preventiva dell’assenza di professionalità nell’ambito dell’ente;
6.      non pone alcun limite alla possibilità di inquadrare i destinatari degli incarichi, i cui contratti possono, pertanto, classificarli dalla categoria A fino alla dirigenza;
7.      non pone espressamente alcun limite alla retribuzione;
8.      non richiede espressamente alcuna particolare motivazione sulla scelta del destinatario.
Verifichiamo, invece, i contenuti positivi, cioè posti in modo espresso dalla norma:
a)                 gli uffici di staff sono destinati al supporto delle funzioni di indirizzo e controllo degli organi di governo locali;
b)                detti uffici di staff possono essere composti da dipendenti dell’ente, oppure da personale assunto dall’esterno appositamente, con contratto a tempo determinato;
c)                 a detto personale si applica il contratto collettivo degli enti locali (il che dimostra come l’inserimento avvenga mediante contratto di lavoro subordinato e non con forme di collaborazione o lavoro autonomo);
d)                il trattamento accessorio legato alla produttività può essere forfettizzato in un un’unica indennità;
e)                 i dipendenti interessati non possono svolgere attività gestionale, intendendosi come tale, in termini generali, quella specificata nell’articolo 107 del d.lgs 267/2000 e negli articoli da 4 a 6 della legge 241/1990;
f)                  ai dipendenti può essere attribuito un trattamento economico anche fisso parametrato a quello dirigenziale, a prescindere dal titolo di studio posseduto, sicchè persino chi disponga solo della terza media può essere compensato con uno stipendio da dirigente.
Combinando tra loro i vari elementi rilevati sopra, si comprende che nella sostanza l’articolo 90 del d.lgd 267/2000 attribuisce ai sindaci, ai presidenti delle province ed anche ai sindaci metropolitani un arbitrio totale e quasi insindacabile nell’assegnare gli incarichi nel proprio staff.
Il che ha anche una ratio: trattandosi di uffici al servizio diretto della funzione politica (amministrazione e di controllo), che spesso tengono l’agenda dei vertici politici e li assistono nella funzione più di relazione politica che di produzione di atti e provvedimenti, un rapporto di fiducia stretto, che non rinneghi la diretta connessione alla medesima appartenenza partitica, è ammissibile (come ammette la sostanzialmente pacifica giurisprudenza della magistratura contabile).
Unici limiti oggettivi riscontrabili sono, ovviamente, il tetto di spesa di personale (media della spesa del triennio 2011-2013) ed il tetto della spesa per il personale flessibile.
Nel caso di specie, l’incarico è stato assegnato ad una persona comunque laureata, inquadrata nella categoria D, con una forfetizzazione del salario accessorio di 20.000 euro, impegnata in un ambito coerente con la laurea in giurisprudenza posseduta.
Il decreto del sindaco metropolitano non fornisce la minima traccia dell’espletamento di una procedura selettiva o, comunque, di un confronto tra i requisiti dell’incaricata con altri: ma, l’articolo 90 del Tuel, come visto sopra, non lo richiede espressamente.
La novellazione apportata al detto articolo 90 del Tuel dalla riforma Madia-1, il d.l. 90/2014, che ha inserito il comma 3-bis, per altro, come è noto consente di attribuire un compenso anche di livello dirigenziale a collaboratori dei vertici politici privi dei requisiti per accedere alla dirigenza: la laurea. Ma, per come è scritta la norma, basta anche la terza media.
L’indagine dell’Anac, pertanto, difficilmente potrà giungere ad esiti diversi dalla constatazione dell’assenza di rilievi amministrativi, considerato che l’articolo 90 è concepito in maniera chiara come disposizione che assegna all’arbitrio della politica la scelta dei soggetti da incaricare nei propri staff.
Si potrebbe osservare che l’Anac, tuttavia, ha la possibilità di scandagliare la regolarità della decisione della città metropolitana di Firenze, alla luce della normativa anticorruzione.
L’allegato 3 al Pna 2013 fornisce l’esemplificazione del rischio connesso all’area del reclutamento del personale, indicando due specifici rischi ipoteticamente da considerare utili per il caso di specie:
- previsioni di requisiti di accesso “personalizzati” ed insufficienza di meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire allo scopo di reclutare candidati particolari;
- motivazione generica e tautologica circa la sussistenza dei presupposti di legge per il conferimento di incarichi professionali allo scopo di agevolare soggetti particolari.
E’ evidente che qualsiasi reclutamento o conferimento di incarico per sola via fiduciaria risulterà sempre caratterizzato da insufficienti meccanismi oggettivi e trasparenti per verificare il possesso dei requisiti del destinatario, specie se la norma alla base, come l’articolo 90, non solo non richiede esplicitamente alcun particolare requisito, ma addirittura consente di slegare totalmente l’ammontare della retribuzione al possesso del titolo di studio.
In quanto alla motivazione tautologica, che, cioè, ripete esclusivamente il precetto normativo o una formula astratta, ma non spiega in alcun modo la ragione della decisione, il decreto di incarico adottato dal sindaco metropolitano di Firenze ne pare l’archetipo: “VISTO il curriculum presentato dalla dott.ssa […], assunto al prot. generale della Città Metropolitana il 24/10/2017 al n. 0048613/2017 e rilevato che sia rispondente ai requisiti previsti dalla d.C.M. n. 75 del 18/10/2017 per la figura oggetto dell’incarico”. Come si nota, la formula si limita ad affermare che il curriculum sia “rispondente” a requisiti previsti da una delibera, dalla cui lettura per altro si evince che non sono richiesti requisiti, senza essere una vera motivazione, in quanto non si spiega l’unico elemento necessario: perché quel curriculum sarebbe “rispondente” ai requisiti.
Ma, per rilevare eventuali problemi dell’incarico alla luce del PNA 2013, l’Anac dovrebbe prima verificare che la città metropolitana di Firenze abbia, col proprio piano triennale di prevenzione della corruzione, abbia esteso i rischi connessi al reclutamento anche agli incarichi fiduciari nello staff del sindaco metropolitano. Appare, oggettivamente, improbabile che nella città metropolitana di Firenze, come in qualsiasi altro ente locale, la fiduciarietà ai limiti dell’arbitrio consentita dall’articolo 90 possa essere limitata in applicazione della normativa anticorruzione.
Allora, semmai, il problema non è la regolarità dell’incarico, che alla luce della normativa sin qui vista non pare affetto da particolari vizi, bensì, come sempre, l’utilizzo eventualmente della norma non conforme al suo fine.
Ricapitoliamo: il sindaco metropolitano di Firenze assegna un incarico ai sensi dell’articolo 90 del d.lgs 267/2000 ad una laureata in giurisprudenza, senza dare evidenza di aver effettuato alcuna selezione e sulla base di un curriculum che non appare particolarmente ricco e di spicco. Ma, tutto questo, come rilevato sopra, non appare affetto da problemi. Che, invece, potrebbero sorgere se si presta maggiore attenzione alla finalità dell’incarico: reperire una “figura specializzata in ambito giuridico da destinare all’attuazione del “Patto per la Giustizia della Città metropolitana di Firenze”, revisione dello Statuto e aggiornamento dei Regolamenti”.
Siamo proprio certi che questa “figura” sia coerente con l’esercizio delle funzioni di uno “staff” politico?
Leggiamo cosa è scritto nel decreto di nomina, quando richiama le norme del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, in proposito: “il Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi, approvato con D.G.P. n. 94 del 17/6/2014, come modificato, al solo art. 14, con Atto del Sindaco metropolitano n. 43/2015, il quale prevede: - all’art. 11 la possibilità di costituire “Uffici speciali” con il compito di curare progetti speciali, anche limitati nel tempo, o svolgere attività di ricerca, studio, elaborazione e attuazione di progetti di immediato e rilevante interesse per l’Amministrazione; - all’art. 6, comma 5, che per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e per l’attuazione di progetti specifici è istituito un Ufficio di staff del Presidente (ora Sindaco metropolitano). Con apposita delibera viene determinata la composizione numerica, i requisiti per la nomina e la tipologia del rapporto, nonché gli importi economici che potranno essere corrisposti ai componenti dello staff”.
Scopriamo, allora, che come molto di frequente avviene, mediante i regolamenti si modificano le disposizioni normative, sulla base di una concezione erronea, ma incredibilmente diffusa sia tra la politica, sia tra molti segretari comunali e dirigenti e funzionari, per cui i regolamenti avrebbero la possibilità di disciplinare in modo diverso da quanto dispongono le leggi l’ordinamento interno. Ma l’articolo 7 del d.lgs 267/2000, da leggere ovviamente in coordimento con l’articolo 117, comma 6, della Costituzione, subordina chiaramente i regolamenti a Costituzione e legge, privandoli del tutto della possibilità di modificare o integrare le disposizioni normative: i regolamenti di organizzazione dettano, dunque, solo i modi con cui gli enti si strutturano, ma non possono assegnare poteri di incarico o procedure diverse da quelle previste dalla legge.
Ora, l’articolo 90 consente la costituzione di uffici di staff e di incaricarvi anche personale esterno, solo per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo di tipo politico amministrativo.
A ben vedere, il compito di “attuazione del “Patto per la Giustizia della Città metropolitana di Firenze”, revisione dello Statuto e aggiornamento dei Regolamenti dell’ente”, in funzione del quale è stato conferito l’incarico, ha ben poco a che vedere sia con l’indirizzo politico amministrativo, sia col controllo.
E’ null’altro che un ufficio speciale, che per altro:
1)                 si assume una competenza istituzionale che non rientra nel novero delle funzioni fondamentali delle città metropolitane, che non hanno alcun titolo giuridico ad interessarsi delle questioni concerenenti lo svolgimento della Giustizia; meritorio può essere immaginare collaborazioni tra istituzioni, ma istituire uffici “speciali” e, comunque, dare incarichi (in staff al sindaco metropolitano) per l’esercizio di funzioni non rientranti nelle competenze istituzionali non è certamente rispondente ai principi di buon andamento;
2)                 nella deliberazione del consiglio metropolitano 75/2017 si legge che la figura specializzata, incaricata ai sensi dell’articolo 90, non solo deve curare il “patto per la Giustizia” (non si capisce a che titolo), ma deve anche curare la revisione dello statuto e l’aggiornamento dei regolamenti dell’ente: come se a questo scopo un ente quale la città metropolitana non fosse dotato del consulente giuridico amministrativo che per legge deve rendere queste attività, il segretario provinciale, o, comunque, di una compagine amministrativa preparata allo scopo (l’insieme delle figure che seguono le attività di sindaco, consiglio e giunta, oltre anche all’ufficio legale).
Allora, fermo restando che l’incarico ai sensi dell’articolo 90 non appare affetto da vizi, molte perplessità desta l’utilizzo dell’articolo 90 per fini ultimi che nulla hanno a che vedere con le finalità degli uffici di staff, sì da destare molto forte la sensazione di un vizio di eccesso di potere per sviamento: si utilizza, infatti, una norma, l’articolo 90 del Tuel, per scopi non conformi a quelli definiti dalla legge.
L’articolo 90, quale barriera inespugnabile dell’arbitrio fiduciario, se utilizzato per simulare incarichi in staff che, invece, sono di “line” e si sovrappongono alle funzioni ordinarie delle strutture dell’ente (il che avviene per la revisione statutaria e dei regolamenti), diviene un modo per eludere esattamente i principi di selettività, professionalità, trasparenza sottesi al reclutamento dei dipendenti.
Nel caso di specie, pare che la destinazione delle funzioni dell’incaricata sia a funzioni di studio e consulenza o di alta specializzazione. Allo scopo, l’articolo 90, allora, non ha alcuna pertinenza.
L’episodio dovrebbe far riflettere a fondo sulla necessità di chiarire molto meglio i limiti (che comunque dovrebbero di per sé apparire evidenti) all’utilizzo degli incarichi in staff, prendendo atto che l’articolo 90 si presta fin troppo facilmente ad utilizzi distorti, appositamente pensati per bypassare concorsi, selezioni e verifiche profonde sulla professionalità, previsti dalle modalità ordinarie di reclutamento.

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