domenica 11 marzo 2018

Appalti: la rotazione non si applica se il precedente affidamento è avvenuto in modo aperto

La delibera 206/2018 dell'Anac ha aggiornato le Linee Guida 4 in merito agli appalti cosiddetti semplificati.
La delibera torna sul tormentatissimo tema della rotazione e, modificando il precedente testo, adesso dispone: "La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione".

C'è voluto tempo, molto tempo, troppo tempo, ma alla fine l'Anac è giunta al punto. Il principio di rotazione contrasta con quello di concorrenza. Dunque, la rotazione è ammissibile solo se funzionale a far emergere la concorrenza. Pertanto, la rotazione è necessaria per evitare che un medesimo operatore economico ottenga continui affidamenti di commesse mediante affidamenti diretti o, comunque, procedure semplificate che predeterminino un accesso alla selezione ad un numero limitato di concorrenti.
Corollario di queste conclusioni è quello tratto dall'aggiornamento delle Linee Guida 4: se il precedente affidamento discende da procedure "ordinarie" (aperte o ristrette), ma anche da procedure semplificate non contenenti restrizioni alla partecipazione, la rotazione non si applica.
Quali possono essere, ad esempio procedure "comunque aperte al mercato"? Sicuramente avvisi pubblici, pubblicati almeno nel profilo di committente e in Amministrazione Trasparente, con i quali, pur nell'ambito dell'articolo 36, comma 2, con i quali si mette a conoscenza l'intero mercato della volontà dell'amministrazione di contrattare, senza prefissare limiti alla presentazione di domande. Oppure, la formazione di una Richiesta d'Offerta sul MePa o portali similari, rivolta indifferentemente a tutti gli operatori economici abilitati alla specifica fornitura o servizio.
Di fatto, queste son o procedure comunque aperte al mercato, sebbene non costruite con i crismi formali delle "procedure ordinarie".
Altra conseguenza: la rotazione, quindi, si deve necessariamente applicare ad estrazioni di operatori economici da albi, perchè in questo caso vi è una restrizione della concorrenza.
Non pare fosse indispensabile lasciar trascorrere quasi due anni per giungere a queste conclusioni. In realtà il tutto era già contenuto nella più che saggia ed illuminata sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa 12 aprile 2017, n. 188. Chi scrive ebbe a commentarla concludendo: "il principio di rotazione non dovrebbe imporre il mancato invito o l’esclusione del precedente affidatario laddove le procedure semplificate previste dall’articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016 individuino gli operatori economici non per estrazione da elenchi o inviti diretti, ma a seguito della pubblicazione di avvisi pubblici per invitare a manifestare l’interesse a successivi inviti a presentare offerte".
Non era così impossibile o difficile conciliare la rotazione con la concorrenza. bastava semplicemente, come sempre è necessario in questi casi, non farsi prendere dal furore sacro della concezione del diritto semplicemente come scienza binaria, dove tutto è contrapposizione di 1 e 0 o bianco o nero, e conseguenti interpretazioni e letture radicali.

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