Ferie, la Funzione Pubblica ammette: sono rimesse all'esclusiva autonomia organizzativa del datore pubblico

di Angelo Maria Savazzi*

Nell’attuale situazione emergenziale, che costringe molte aziende a sospendere la propria attività e impone alle amministrazioni pubbliche di attivare modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, che da anni potevano essere attivate e che oggi improvvisamente e finalmente se ne è dimostrata la praticabilità, al posto delle ripetute e spesso inutili attività in presenza (che spesso sono sintomo della incapacità di conoscere e governare i processi e, quindi, di riconoscere i risultati), il tema dell’utilizzo delle ferie correnti è stato oggetto di disorientamento anche per le incaute iniziative finalizzate ad una incomprensibile tutela di posizioni non sostenibili, alimentate da “interpretazioni” istituzionali quantomeno parziali accompagnate da indebite richieste di “rassicurazioni” circa il rispetto delle indicazioni fornite.

E allora abbiamo avuto un’amministrazione, ma ce ne sono tante altre, in cui un segretario comunale, considerate le condizioni di contesto, dispone la fruizione anche delle ferie maturate nel 2020 e un sindacato che, per contestare tale scelta, invoca l’intervento del Dipartimento della funzione pubblica il quale, inopinatamente, si esprime con lettura piana di una disposizione, l’art. 87 comma 3, del D.L. 18/2020 fermandosi all’inciso “ferie residue”.
L’ispettorato del DFP, in risposta, chiedeva all’ente, cui era indirizzata la missiva, di “voler far pervenire a questo Ispettorato le dovute rassicurazioni in merito alle determinazioni assunte in ordine a quanto sopra esposto” e cioè che nella previsione di cui all’art. 87, sempre secondo il medesimo ispettorato, è “da escludere il ricorso alle ferie 2020, che non rientrerebbero nelle ipotesi di congedo previste dal terzo comma del medesimo articolo, comma 3, D.L. 18/2020”.
È apparso subito evidente una intromissione in una decisione organizzativa interna all’amministrazione prendendo spunto da una richiesta  sindacale che, se fosse stata legittima, avrebbe dovuto seguire altri canali per far dichiarare l’illegittimità della nota datoriale con la quale l’ente disponeva “al personale denominato 'in disponibilità' …, che non possa ricorrere a lavoro agile, l'utilizzo delle ferie maturate nell’anno in corso, una volta esperiti tutti gli altri istituti previsti dalle disposizioni citate per giustificare le assenze dal lavoro”.
Ciò ha lasciato esterrefatti gli operatori e gli studiosi della materia, ma anche molte amministrazioni pubbliche; una di queste, la Regione Campania, si è, quindi, rivolta al Dipartimento chiedendo che fine abbiano fatto le prerogative datoriali e le norme legali e contrattuali che disciplinano la fruizione delle ferie e se, ma questo lo aggiungo io per inciso, se per caso vi siano norme emergenziali che abbiano modificato l’art. 2109 del codice civile che, lo ricordo per mero  tuziorismo, sono, unitamente ad altre norme del codice civile, applicabili al rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
La risposta a quest’ultimo quesito può essere considerata una marcia indietro visto che vengono fatte affermazioni nuove non contenute nella prima risposta. In sostanza questa volta l’Ispettorato del dipartimento della funzione pubblica dopo aver ammesso (sic) che le amministrazioni sono chiamate ad assumere le decisioni del caso nel rispetto della disciplina definita dalla contrattazione collettiva e nell’ambito delle prerogative datoriali, precisa che sono “rimesse all’indiscussa autonomia organizzativa di ciascuna amministrazione le scelte gestionali del caso concreto, all’esito delle valutazioni in ordine alle proprie motivate esigenze di servizio tenendo presente l’attuale contesto emergenziale”.
In conclusione, non viene esclusa la fruizione delle ferie 2020 maturate, in quanto viene comunque fatta salva l'autonomia organizzativa degli enti e i poteri datoriali circa la presenza di motivate esigenze di servizio che possono richiedere, appunto, la fruizione anche delle ferie 2020.
Nel disorientamento, che in verità non avrebbe avuto motivo per esserci, si sono inseriti la circolare del Ministro della Pubblica amministrazione n. 2/2020 e il protocollo stipulato con le organizzazioni sindacali laddove, pur non trattando esplicitamente delle ferie correnti, l’illustrare in modo asettico il concetto di
“ferie residue”, completamente sganciato dalle norme legali e contrattuali vigenti, facilitava il susseguirsi di interpretazioni fantasiose che spingevano addirittura a diffidare le amministrazioni dal prevedere, in casi specifici, l’utilizzo delle ferie maturate nel corso del 2020 e che ha portato un autorevole quotidiano on line a titolare: “La Funzione pubblica esclude le ferie del 2020 dall’ambito del Dl «Cura Italia»”.
Vorrei infine ricordare alcuni aspetti fondamentali:
1) L’art. 36 della Costituzione ci dice che le ferie annuali sono un diritto irrinunciabile, senza aggiungere altro e, se mai, questa formulazione è una ragione in più che dimostra come le ferie residue sono una patologia che sarebbe bene evitare e ricondurre ad effettive esigenze di servizio.
2) L’art. 2109 del codice civile stabilisce che le ferie sono comunicate dal datore di lavoro, il quale deve certamente ascoltare le esigenze del lavoratore, e sono fruite “nel tempo che l'imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze” dell'amministrazione.
3) L’art. 28 del Ccnl 21.5.2018 ancora una volta stabilisce che per le ferie occorre acquisire le esigenze del lavoratore ma sono fruite “in periodi compatibili con le esigenze di servizio”.
Tornando al famigerato art. 87, comma 3, del D.L. 18/2020, la ratio sottesa è finalizzata a porre rimedio ad eventuali situazioni in cui la prestazione diviene impossibile per ragioni non certo imputabili al datore di lavoro e che, secondo le regole civilistiche, farebbe venire meno il diritto alla retribuzione; in questo senso interviene per consentire la cosiddetta esenzione dal servizio che rappresenta una situazione straordinaria in cui la prestazione non deve essere eseguita in presenza e non sia possibile eseguirla da remoto. In questi casi la norma stessa invoca preventivamente l’utilizzo delle ferie residue, del congedo, della banca delle ore, della rotazione e di altri analoghi istituti, lasciando intonsa la disciplina legale e contrattuale come sopra riportata.
L’amministrazione può, quindi, certamente disporre l’utilizzo delle ferie maturate nel corso del 2020 sino al momento del collocamento d’ufficio in ferie. Tenuto conto, infatti, della logica dispositiva cui è orientata la norma, sono dell’avviso che il ricorso all’esenzione lavorativa dei dipendenti del settore pubblico costituisca estrema ratio successiva all’impossibilità di applicazione degli altri istituti indicati dalla norma, ovvero, nell’ordine richiamato dalla predetta statuizione a titolo non esaustivo, il ricorso al lavoro agile, l’utilizzo delle ferie pregresse, l’applicazione di congedo, l’utilizzo della banca-ore, l’attuazione di processi rotativi e di altri istituti aventi la stessa portata, ovvero consentire, al dipendente, l’assenza giustificata e retribuita dal lavoro.
In tale quadro prescritto, pertanto, la qualificazione di “pregresse” riferito alle ferie assume un valore meramente ordinatorio, in termini di priorità di fruizione dell’istituto, in modo tale che, prioritariamente, dovranno essere goduti prima i giorni di ferie in giacenza maturati con riferimento all’anno o, in taluni casi, agli anni precedenti, per poi fruire, laddove non sussista la possibilità di utilizzare altri istituti giustificativi e retribuiti di assenza dal lavoro, di eventuali giorni maturati nel  corso del corrente anno sino al momento di fruizione degli stessi, prima di far ricorso all’esenzione lavorativa prevista, come visto, dal citato art. 87, comma 3, alla stregua di ultima ipotesi solutiva da impiegare, attesi gli oneri che tale situazione è in grado di generare, posto che, in tale stato, la retribuzione continua ad essere erogata al lavoratore pur in costanza di assenza della controprestazione lavorativa.

*Questo blog ha il piacere di ospitare un chiaro ed esaustivo intervento di un autorevole autore, che si ringrazia.