La delibera 123/2021 dell’Anac è semplicemente e clamorosamente sbagliata. Non nella parte in cui, correttamente, evidenzia che l’articolo 95, comma 10, del d.lgs 50/2016 non si applica nel caso degli affidamenti diretti, bensì laddove afferma che l’esclusione del concorrente disposta dalla stazione appaltante proprio in attuazione dell’articolo 95, comma 10, sarebbe risultata illegittima in quanto detto ente avrebbe dovuto procedere con l’affidamento diretto, mentre invece aveva attivato una procedura negoziata.
Spieghiamoci meglio, utilizzando quanto descrive la medesima Anac nella delibera. Si dà atto, in essa, infatti, che “l’amministrazione interessata indiceva una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, con criterio dell’offerta al minor prezzo, ai sensi dell’articolo 95, comma 4, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016, mediante RDO telematica tramite piattaforma MEPA di CONSIP per un importo di 58.191,02 euro”.
Poi, l’Authority aggiunge:
“nel primo periodo dell’articolo 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, come modificato in sede di conversione, il legislatore ha espressamente stabilito che le disposizioni derogatorie in tema di affidamenti sotto soglia «si applicano [al]le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021». Conseguentemente, le disposizioni derogatorie si applicano alle procedure la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021 e non anche alle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto”;
“dalla documentazione in atti, la procedura in questione è stata avviata in vigenza delle disposizioni introdotte dal menzionato decreto, dal momento che l’amministrazione ha adottato la determina a contrarre in data 22 settembre 2020: data che, in ragione delle sopra richiamate argomentazioni, costituisce dies a quo per l’applicazione della disciplina di cui al D.L. 76/2020 in materia di contratti sotto soglia”;
“conseguentemente la procedura in questione rientra nell’ambito di applicazione delle disposizioni temporanee introdotte dal D.L. n. 76/2020, come modificato in sede di conversione dalla legge n. 120/2020 e che la stessa, stante l’importo a base di gara, è riconducibile alla fattispecie di cui alla soglia di affidamento dei servizi di importo inferiore a 75.000,00 euro”;
“pertanto che in ragione di ciò alla procedura oggetto di contestazione trova applicazione l’eccezione prevista dalla disposizione di cui all’articolo 95, comma 10, in ordine all’indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
In cosa consiste l’errore clamoroso, che priva di ogni pregio la deliberazione nell’Anac? Nella confusione nella quale incorre. L’Anac, ritiene che il concorrente escluso dalla procedura negoziata per non aver presentato i costi della manodopera in sede d’offerta, sia stato illegittimamente escluso, ma non perchè la stazione appaltante abbia errato nell’applicare l’articolo 95, comma 10, bensì perchè a dire dell’Anac la medesima stazione appaltante avrebbe dovuto procedere con l’affidamento diretto previsto dall’articolo 1, comma 1, lettera a), del d.l. 76/2020 e non, appunto, con la procedura negoziata.
Ma, questa conclusione non può essere accettata. In primo luogo, perchè se si fosse trattato di un affidamento diretto, gli operatori economici non avrebbero dovuto presentare alcuna offerta, nè risulta applicabile alcun criterio di gara in un sistema, quello dell’affidamento, nel quale la gara manca e deve mancare del tutto (ed è per questo, anche, che non si applica l’articolo 95, comma 10, del codice).
Dunque, l’Anac, se fosse stata coerente, avrebbe dovuto censurare non solo l’esclusione dell’operatore economico, ma la stessa gestione della procedura selettiva.
Invece, si limita a ritenere che l’operatore non doveva essere escluso, ricavando una sorta di obbligo in capo all’amministrazione appaltante di utilizzare l’affidamento diretto e non la procedura negoziata, ma accettando che l’affidamento diretto possa gestirsi come una gara, con la presentazione di ribassi.
Un caos enorme, una confusione inaccettabile di regole, norme e procedure, che andava scongiurato in una delibera di un’Autorità che avrebbe la funzione di regolamentare il sistema.
In ogni caso, l’errore dell’Authority è tanto più grave se si consideri che le stazioni appaltanti non hanno nessun obbligo di applicare le procedure in deroga previste dal d.l. 76/2020. Lo ha chiarito molto bene una fonte certo più decisiva ed autorevole dell’Anac: il Tar Sicilia, Palermo, Sezione III, con la sentenza 14.5.2021, n. 1536. Sentenza che di per sè sola è più che sufficiente a smentire totalmente l’assunto della deliberazione dell’Anac e a fornire alle amministrazioni la corretta visione normativa.
Se l’amministrazione intenda agire utilizzando una procedura ordinaria, e la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando ai sensi dell’articolo 63 del codice lo è, non è certo sindacabile in nessuna sede, meno che mai in sede di precontenzioso Anac, la scelta autonoma dell’ente, per altro perfettamente legittima secondo le condivisibili indicazioni del Tar Sicilia.
La deliberazione dell’Anac va posta nel nulla e privata di qualsiasi rilievo ed applicazione. Meglio sarebbe stato, tuttavia, che l’Anac non incorresse in questo infortunio interpretativo, che certo non aiuta alla chiarezza.
